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论电子合同/谢波

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 19:40:28  浏览:8385   来源:法律资料网
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论电子合同

云南大学法学院 谢 波

【摘要】网络发展的日新月异,使得越来越多的交易在网上进行。近年来,电子商务的迅速发展受到了国际社会的普遍关注。电子合同是电子商务的基础与核心。它以其独特的订立方式对传统的纸面交易提出了法律、技术和监管等方面的挑战。电子合同中的法律问题阻碍了电子交易的进行,也制约了电子交易的发展。因此,我国应加快电子商务的立法工作,并完善电子合同交易的法律制度。
【关键词】电子合同;电子商务;法律问题

Abstract:Network’s advancement is changing with each passing day and increasing trade depend on network. In recent years, the rapid development of the electronic commerce is paid universally attention by international society. Electronic contract is the foundation and core of electronic commerce. With its particular way of being made, electronic contract challenges the transaction on paper terms of law, technology, supervision and so on. The legal issues in electronic contract have constrained the process and development of transaction. Therefore, it’s necessary for our country to acclerate the legal system of law making on electronic commerce and complete the legal system of electronic contract transaction.

Key words:electronic contract,electronic commerce,legal issue

随着网络经济的发展、信息时代的来临,Internet正以崭新的面貌给我们的生活带来全新的方式。它的到来不仅为人们提供了大量有用的信息,而且为人们的学习、工作和生活等方面带来了极大的便利。与此同时,人们的传统观念在信息时代里也受到了冲击和挑战,人们不得不以全新的思维去接受信息时代里的新事物。

美国经济研究中心创始人、现任总裁Prestowitz告诫生产商和贸易商:“不学会在网上游泳,你将会被竞争大潮所淹没。”[1]反映在商业交易上,最显著的变化就是商业交易的电子化,它已成为一股不可阻挡的趋势,在现代社会中日益得到广泛应用,并由此形成了一种新的商务模式——电子商务(Electronic Commerce,EC)。这种以互联网为平台,以信息交换为手段的交易方式的兴起与繁荣,既给传统交易方式带来了冲击,也使传统法律制度面临着挑战。网络交易有一套不同于传统交易的规则,调整交易的法律制度理应适应网络交易的要求,否则交易将得不到法律的有效保障。合同作为民事权利义务关系的记载,在商业交易中扮演了非常重要的角色。同样,作为信息时代产物和电子商务活动重要工具的电子合同,其应用与发展也给传统合同法带来了许多问题。

基于新情况和新问题的出现,国内外的专家学者都在积极地探讨传统合同法应如何进行修改和调整以使其在电子商务领域中得到应用,世界各国和国际组织也在积极地寻求法律传统与信息时代接轨的途径。短短几年间,电子商务领域的立法如雨后春笋般出现,电子商务领域的立法活动席卷全球。在这些电子商务法律规范之中,不乏关于电子合同方面的规定。我国在电子商务领域起步较晚,有关电子合同方面的规定也很少,同时国外电子商务立法的时间也并不长,电子合同立法还不健全。因此,电子商务领域内的立法空白很多。探讨和研究电子合同这一新兴的合同形式,对于依法开展电子商务活动具有十分重要的意义。

一、电子合同的涵义

在合同法理论上,合同又称契约,其本意为“共相交易”[2]。然而,究竟应该如何给合同下定义,在大陆法和英美法中一直存在着不同的看法。大陆法认为合同是一种合意或协议,如《法国民法典》第1101条规定:“契约是一种协议,依此协议,一人或数人对另一人或数人负担给付、作为或不作为之债务。”英美法则注重合同是一种许诺,这种许诺如果具备一定条件,通常是另一方承诺具有象征性对价时,法律将给予保护。[3]如美国《第二次合同法重述》规定:“契约为一个或一组允诺。违反此一允诺时,法律给予救济;或其对允诺的履行,法律在某些情况下视之为一项义务。”

我国《合同法》重新审视了传统合同的定义,将合同视为反映交易的法律形式。根据我国《合同法》第2条规定:“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” 可见,合同反映了双方或多方当事人意思表示一致的法律行为。在市场经济条件下,绝大多数交易活动都是通过缔结和履行合同来进行的,而交易活动是市场活动的基本内容,无数的交易构成了完整的市场,因此,合同关系是市场经济社会最基本的法律关系[4]。

随着电子技术的发展,电子商务正在被越来越多的商家所采用,电子合同得以出现。电子合同(Electronic Contract),亦称电子商务合同,目前我国对电子合同尚未作出明确的法律定义,世界各国在其有关电子商务的立法中也没有一个权威性的统一解释。联合国《电子商务示范法》第2条规定:“‘数据电文’系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息,这些手段包括,但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真。”我国《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。这样,我国《合同法》实际上把电子合同纳入了“书面形式”之内。

从法学研究的角度来看,电子合同的定义是研究电子合同其他方面问题的一个逻辑起点,也是电子合同立法的一个重要前提。因此,从理论上对电子合同进行定义是非常必要的。根据联合国《电子商务示范法》以及世界各国所颁布的电子商务(交易)法,同时结合我国《合同法》的有关规定,笔者认为:电子合同是平等民事主体之间通过电子信息网络,主要以电子邮件和电子数据交换等形式设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。通过上述定义可以看出电子合同是以电子方式所订立的合同,主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的目的,通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议[5]。

二、电子合同的特征

电子合同作为一种崭新的合同形式,它与传统合同所包含的信息大体相同,即同样是对签订合同各方当事人的权利和义务作出确定的文件,其成立同样要具备要约和承诺两个要件。在订立电子合同的过程中,合同的意义和作用并没有发生改变,但其签订过程和载体已不同于传统的书面合同,其形式也发生了很大的变化。通过将电子合同与传统合同进行比较,我们可以清楚地看到它的特征。具体分述如下:

1.电子合同是通过计算机互联网,以数据电文的方式订立的。在传统合同的订立过程中,当事人一般通过面对面的谈判或通过信件、电报、电话、电传和传真等方式进行协商,并最终缔结合同。这是电子合同有别于传统书面合同的关键。

2.电子合同交易的主体具有虚拟性和广泛性的特点,订立合同的各方当事人通过在网络上的运作,可以互不谋面。电子合同的交易主体可以是世界上的任何自然人、法人或其他组织,合同当事人的身份依靠密码辨认或者认证机构的认证。这就必然需要提供一系列的配套措施,如建立信用制度,让交易的相对人在交易前知道对方的资信状况等[6]。

3.电子合同中的意思表示具有电子化的特点。在电子合同订立的过程中,合同当事人可以通过电子方式来表达自己的意愿。电子合同的要约与承诺不需要传统意义上的协商过程和手段,其文件的往来亦可通过互联网进行。

4.电子合同生效的方式、时间和地点与传统合同有所不同。传统合同一般以当事人签字或者盖章的方式表示合同生效,而在电子合同中,表示合同生效的传统的签字盖章方式被电子签名所代替。合同成立的时间和地点对于确定当事人的权利与义务以及合同应适用的法律具有重要的意义,但各国合同法对承诺生效的时间并不一致。一般认为,电子合同采取到达生效的原则更为合理,联合国《电子商务示范法》亦采取此种做法。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点,而采用数据电文等形式所订立的合同,一般以收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。

5.电子合同的载体与传统合同不同。传统合同一般以纸张等有形材料作为载体,同时对于大宗交易一般要求采用书面形式,而电子合同的信息记录在计算机或磁盘等载体中,其修改、流转、储存等过程均通过计算机内进行。因此,电子合同也被称为“无纸合同”。电子合同所依赖的电子数据是无形物,具有易消失性和易改动性。所以,如果不对合同的信息采用一定的加密、保全措施,其作为证据时就具有很大的局限性。同时,由于信息的传递具有网络化、中介性、实时性等特征,故电子合同比传统合同具有更大的风险性。

三、电子合同的类型

合同的分类就是将种类各异的合同按照特定的标准所进行的抽象性区分。一般来说,依据合同所反映的交易关系的性质,可以分为买卖、赠与、租赁、承揽等不同的类型。我国《合同法》就以此为标准,建立了有名合同的法律制度。当然,除了这一标准之外,还有以双方权利义务的分担方式,分为双务合同与单务合同;以当事人是否可以从合同中获取某种利益,分为有偿合同与无偿合同;以合同的成立是否须交付标的物,分为诺成合同与实践合同;以合同的成立是否以一定的形式为要件,分为要式合同与不要式合同等。

对电子合同进行科学的分类,一方面有利于法学研究,使研究更加深入;另一方面也可以使电子合同法律制度的建设更具针对性和全面性。电子合同作为合同的一种,也可以按照传统合同的分类方式进行划分,但基于其特殊性,还可以将其分为以下几种类型:

(1)从电子合同订立的具体方式的角度,可分为利用电子数据交换订立的合同和利用电子邮件订立的合同。

(2)从电子合同标的物的属性的角度,可分为网络服务合同、软件授权合同、需要物流配送的合同等。
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浅议刑事案件中证据复印件数字化的客观要求

刘仕杰


79年《中华人民共和国刑事诉讼法》经过96年修订以后,对刑事案件提起公诉,由过去的移送全部卷宗改为移送主要证据复印件。这一改革目的在于强调控辩双方地位平等,强化控辩双方庭上举证,起到弱化庭前审判人员先入为主、避免开庭审判流于形式的目的。但是在实践中也产生了耗费纸张、浪费资源的矛盾。因此从诉讼经济的角度出发,结合数字化发展的大趋势,笔者认为在现有诉讼模式的前提下,主要证据复印件数字化是客观发展的客观要求。
一、主要证据复印件产生了资源浪费和环境污染。由于主要证据复印件只是诉讼过程中案件卷宗的阶段性替代品,审判结束后,检法两院谁也不入卷归档保存,因此只能付之一炬。按照最高检韩杼滨检察长在2002年3月11日在第九届全国人民代表大会第五次会议上所作的2001年工作报告中所提到的全年共提起公诉845306人为基数,以84万为案件数、以每案主要证据复印件为50页进行估算,以每页0.1元计,全年共计420万元,约为15个基层院的信息化建设的经费总额。并且在销毁大量证据复印件的同时也造成了环境的二次污染。
二、数字化时代的来临,提供了主要证据复印件的新型载体。伴随着科技和信息化建设的高速发展,计算机技术、网络技术广泛使用,信息以数字化时代已经到来,而且正日益深刻地影响和改造着人们的社会生活方式和工作模式。无纸化办公、网络化办公、数字化办公成为大众耳熟能详的概念。数字化时代的到来,也为主要证据复印件提供了一种新型载体。人民检察院通过使用数码相机或者扫描仪等设备将案件主要证据转变为图片形式的数字化文件格式存储在计算机中,然后通过网络或者磁盘等存储介质再将数字化格式的证据文件传输转移到人民法院的计算机中。审判人员就可以通过微机进行主要证据材料的审查。从而达到了与主要证据复印件相同的诉讼效果。
三、实现主要证据复印件数字化的客观条件已经成熟
经过几年的发展,微型计算机已在人民法院、人民检察院广泛配置和使用,检法两院的信息化建设都得到明显改善和提高。从商品市场上来看,办公型微型计算机的价格也仅在四、五千元左右,扫描仪、刻录机的价格也在千元以内。因此人民法院、人民检察院为刑事办案部门多配备几台微机或者扫描仪已经不是什么难以解决和实现的问题。至于说转移存储的介质,如软盘、光盘等就更不用担心了。一是价格便宜,二是使用软盘、可擦写光盘等还可重复使用。因此主要证据复印件数字化的客观条件已经成熟。在将来检法两院网络实现连接后,主要证据复印件数字化传递就更为快捷和方便。
四、实现主要证据复印件数字化的优越性
(一)节约经费,避免浪费。主要证据复印件以数字化形式存储、转移,从而不再产生传统的纸张等载体,而是通过磁盘等存储介质转移到人民法院的微机中。用于转移的存储介质,如软盘等完成任务后人民检察院可以拿回,重复使用。对于检法两院微机内的主要证据文件材料,在诉讼结束后可以直接删除。由此可见这一诉讼环节,除了扫描工作取代原始复印工作外,其它环节从而不产生任何费用。因此也不存在浪费资源、污染环境的问题。
(二)符合无纸化办公的必然趋势。在办公现代化的发展进程中,积极呈现的目标就是无纸化办公。减少纸张用量,提高工作效率,节约资源,把公文的形成、审批、处理、浏览都通过计算机来完成,通过网络来流转信息。因此主要证据复印件数字化正是无纸化办公的一种突出表现。
(三)主要证据复印件数字化有利于支持公诉,便于多媒体示证。各级检察机关为加大打击犯罪的力度,强化庭审支持公诉的效果,纷纷建设多媒体示证系统,取得了很好的效果。由于实现多媒体示证就必须将证据材料转变为图片形式的数字化文件格式,因此多媒体示证的素材,实际上就包括了所有的主要证据复印件。也就是说主要证据复印件的数字化同时也为多媒体示证作了前期准备工作。因此如果该案需要进行多媒体示证,素材采集工作就可以省略了,从而方便了多媒体示证。
(四)主要证据复印件数字化有利用档案管理电子化。档案管理电子化也是档案工作发展的必然趋势。人们借助计算机查阅、浏览案件证据材料,已经不再陌生。因此刑事案件主要证据复印件的数字化,提前完成了整个刑事案卷的证据材料的大部分信息的采集工作,可以说已经为档案管理部门减轻了工作量,减少了压力,加快了档案管理电子化的进程。
鉴于主要证据复印件数字化存在上述很多优点,不存在任何形式的浪费,笔者强烈呼吁各级法院、检察院积极进行主要证据复印件数字化工作,以点带面,推动各项检察工作的开展。

作者姓名:刘仕杰
地址;辽宁省锦州市凌河区延安路五段五号
作者单位:锦州铁路运输检察院

关于印发企业会计准则解释第5号的通知

财政部


关于印发企业会计准则解释第5号的通知


财会[2012]19号



国务院有关部委、有关直属机构,各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局),新疆生产建设兵团财务局,有关中央管理企业:



  为了深入贯彻实施企业会计准则,解决执行中出现的问题,同时,实现会计准则持续趋同和等效,我部制定了《企业会计准则解释第5号》,现予印发,请遵照执行。



  附件:企业会计准则解释第5号 



  财政部     

  2012年11月5日



附件

企业会计准则解释第5号



一、非同一控制下的企业合并中,购买方应如何确认取得的被购买方拥有的但在其财务报表中未确认的无形资产?



  答:非同一控制下的企业合并中,购买方在对企业合并中取得的被购买方资产进行初始确认时,应当对被购买方拥有的但在其财务报表中未确认的无形资产进行充分辨认和合理判断,满足以下条件之一的,应确认为无形资产:



  (一)源于合同性权利或其他法定权利;



  (二)能够从被购买方中分离或者划分出来,并能单独或与相关合同、资产和负债一起,用于出售、转移、授予许可、租赁或交换。



  企业应当在附注中披露在非同一控制下的企业合并中取得的被购买方无形资产的公允价值及其公允价值的确定方法。



  二、企业开展信用风险缓释工具相关业务,应当如何进行会计处理?



  答:信用风险缓释工具,是指信用风险缓释合约、信用风险缓释凭证及其他用于管理信用风险的信用衍生产品。信用风险缓释合约,是指交易双方达成的、约定在未来一定期限内,信用保护买方按照约定的标准和方式向信用保护卖方支付信用保护费用,由信用保护卖方就约定的标的债务向信用保护买方提供信用风险保护的金融合约。信用风险缓释凭证,是指由标的实体以外的机构创设,为凭证持有人就标的债务提供信用风险保护的、可交易流通的有价凭证。



  信用保护买方和卖方应当根据信用风险缓释工具的合同条款,按照实质重于形式的原则,判断信用风险缓释工具是否属于财务担保合同,并分别下列情况进行处理:



  (一)属于财务担保合同的信用风险缓释工具,除融资性担保公司根据《企业会计准则解释第4号》第八条的规定处理外,信用保护买方和卖方应当按照《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》中有关财务担保合同的规定进行会计处理。其中,信用保护买方支付的信用保护费用和信用保护卖方取得的信用保护收入,应当在财务担保合同期间内按照合理的基础进行摊销,计入各期损益。



  (二)不属于财务担保合同的其他信用风险缓释工具,信用保护买方和卖方应当按照《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》的规定,将其归类为衍生工具进行会计处理。



  财务担保合同,是指当特定债务人到期不能按照最初或修改后的债务工具条款偿付时,要求签发人向蒙受损失的合同持有人赔付特定金额的合同。



  开展信用风险缓释工具相关业务的信用保护买方和卖方,应当根据信用风险缓释工具的分类,分别按照《企业会计准则第37号——金融工具列报》、《企业会计准则第25号——原保险合同》或《企业会计准则第26号——再保险合同》以及《企业会计准则第30号——财务报表列报》进行列报。



  三、企业采用附追索权方式出售金融资产,或将持有的金融资产背书转让,是否应当终止确认该金融资产?



  答:企业对采用附追索权方式出售的金融资产,或将持有的金融资产背书转让,应当根据《企业会计准则第23号——金融资产转移》的规定,确定该金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬是否已经转移。企业已将该金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬转移给转入方的,应当终止确认该金融资产;保留了金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬的,不应当终止确认该金融资产;既没有转移也没有保留金融资产所有权上几乎所有的风险和报酬的,应当继续判断企业是否对该资产保留了控制,并根据《企业会计准则第23号——金融资产转移》的规定进行会计处理。



  四、银行业金融机构开展同业代付业务,应当如何进行会计处理?



  答:银行业金融机构应当根据委托行(发起行、开证行)与受托行(代付行)签订的代付业务协议条款判断同业代付交易的实质,按照融资资金的提供方不同以及代付本金和利息的偿还责任不同,分别下列情况进行处理:



  (一)如果委托行承担合同义务在约定还款日无条件向受托行偿还代付本金和利息,委托行应当按照《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》,将相关交易作为对申请人发放贷款处理,受托行应当将相关交易作为向委托行拆出资金处理。



  (二)如果申请人承担合同义务向受托行在约定还款日偿还代付本金和利息(无论还款是否通过委托行),委托行仅在申请人到期未能偿还代付本金和利息的情况下,才向受托行无条件偿还代付本金和利息的,对于相关交易中的担保部分,委托行应当按照《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》对财务担保合同的规定处理;对于相关交易中的代理责任部分,委托行应当按照《企业会计准则第14号——收入》处理。受托行应当按照《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》,将相关交易作为对申请人发放贷款处理。



  银行业金融机构应当严格遵循《企业会计准则第37号——金融工具列报》和其他相关准则的规定,对同业代付业务涉及的金融资产、金融负债、贷款承诺、担保、代理责任等相关信息进行列报。同业代付业务产生的金融资产和金融负债不得随意抵销。



  本条解释既适用于信用证项下的同业代付业务,也适用于保理项下的同业代付业务。



  五、企业通过多次交易分步处置对子公司股权投资直至丧失控制权,应当如何进行会计处理?



  答: 企业通过多次交易分步处置对子公司股权投资直至丧失控制权的,应当按照《关于执行会计准则的上市公司和非上市企业做好2009年年报工作的通知》(财会[2009]16号)和《企业会计准则解释第4号》(财会[2010]15号)的规定对每一项交易进行会计处理。处置对子公司股权投资直至丧失控制权的各项交易属于一揽子交易的,应当将各项交易作为一项处置子公司并丧失控制权的交易进行会计处理;但是,在丧失控制权之前每一次处置价款与处置投资对应的享有该子公司净资产份额的差额,在合并财务报表中应当确认为其他综合收益,在丧失控制权时一并转入丧失控制权当期的损益。



  处置对子公司股权投资的各项交易的条款、条件以及经济影响符合以下一种或多种情况,通常表明应将多次交易事项作为一揽子交易进行会计处理:



  (1)这些交易是同时或者在考虑了彼此影响的情况下订立的;



  (2)这些交易整体才能达成一项完整的商业结果;



  (3)一项交易的发生取决于其他至少一项交易的发生;



  (4)一项交易单独看是不经济的,但是和其他交易一并考虑时是经济的。



  六、企业接受非控股股东(或非控股股东的子公司)直接或间接代为偿债、债务豁免或捐赠的,应如何进行会计处理?



  答:企业接受代为偿债、债务豁免或捐赠,按照企业会计准则规定符合确认条件的,通常应当确认为当期收益;但是,企业接受非控股股东(或非控股股东的子公司)直接或间接代为偿债、债务豁免或捐赠,经济实质表明属于非控股股东对企业的资本性投入,应当将相关利得计入所有者权益(资本公积)。



  企业发生破产重整,其非控股股东因执行人民法院批准的破产重整计划,通过让渡所持有的该企业部分股份向企业债权人偿债的,企业应将非控股股东所让渡股份按照其在让渡之日的公允价值计入所有者权益(资本公积),减少所豁免债务的账面价值,并将让渡股份公允价值与被豁免的债务账面价值之间的差额计入当期损益。控股股东按照破产重整计划让渡了所持有的部分该企业股权向企业债权人偿债的,该企业也按此原则处理。



  七、本解释自2013年1月1日施行,不要求追溯调整。