海南省人民代表大会常务委员会关于修改《海南省村民委员会选举办法》的决定
海南省人大常委会
海南省村民委员会选举办法
海南省人民代表大会常务委员会关于修改《海南省村民委员会选举办法》的决定
(2010年3月25日海南省第四届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)
海南省第四届人民代表大会常务委员会第十四次会议决定对《海南省村民委员会选举办法》作如下修改：
一、第三条修改为：“村民委员会成员的名额，依照《中华人民共和国村民委员会组织法》和《海南省实施<中华人民共和国村民委员会组织法>办法》的有关规定确定。村民委员会成员中，妇女应当至少有一个名额，多民族村民居住的村应当有人数较少的民族的成员。
“村民委员会每届任期3年;法律另有规定的，从其规定。届满应当及时进行换届选举，其成员可以连选连任。上一届村民委员会行使职权至新一届村民委员会选举产生时止。”
二、第五条第三款修改为：“村民委员会选举由于特殊原因需要提前或者延期举行的，经村民会议或者村民代表会议讨论同意，由乡、民族乡、镇人民政府报上一级人民政府批准。但提前或者延期选举的时间，不得超过3个月。”
三、增加一条，作为第七条：“村民委员会换届选举前，乡、民族乡、镇人民政府应当对村民委员会及其成员任期期间的村级财务组织审计。审计结果应当在选举日的5日前张榜公布。”
四、第八条改为第九条，修改为：“村民对以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选票等不正当手段，妨害村民行使选举权、被选举权，破坏村民委员会选举的行为，以及其他违反《中华人民共和国村民委员会组织法》和本办法的行为，有权向乡、民族乡、镇人民代表大会和人民政府或者县级人民代表大会常务委员会和人民政府及其有关主管部门举报。有关机关应当在15日内负责调查并依法处理。”
五、第九条改为第十条，修改为：“省人民政府负责制定全省村民委员会选举工作方案。省人民政府民政部门负责指导、检查、监督村民委员会选举工作，培训市、县、自治县选举工作人员。
“村民委员会选举期间，市、县、自治县、市辖区和乡、民族乡、镇人民政府分别成立选举工作指导机构，组织指导本辖区内村民委员会换届选举工作。其主要职责是：
“(一)宣传有关村民委员会选举的法律、法规，培训选举工作人员;
“(二)制定本辖区村民委员会选举工作方案，确定各村选举日，统一设计选票、选民证、村民代表证、委托投票证等样式，指导、监督村民选举委员会工作;
“(三)受理有关选举的举报、申诉和来信来访;
“(四)处理其他选举事项。
“各级选举工作指导机构的具体职责分工，由市、县、自治县人民政府确定。”
六、增加一条，作为第十二条：“村民委员会应当按照规定的时间主持召开村民会议、村民代表会议或者各村民小组会议推选村民选举委员会成员。
“村民委员会不按规定主持召开会议推选村民选举委员会成员的，由乡、民族乡、镇人民政府选举工作指导机构责令限期召开;逾期不召开的，由乡、民族乡、镇人民政府选举工作指导机构主持召开。”
七、第十一条改为第十三条，并将第一款修改为：“村民选举委员会成员在选举期间有下列情形之一的，其职务自行终止：
“(一)被确定为村民委员会成员候选人的;
“(二)被依法追究刑事责任或者被劳动教养的;
“(三)被羁押正在受侦查、起诉、审判的。
“村民选举委员会成员不履行职责的，经村民会议、村民代表会议或者各村民小组会议同意予以免职。
“村民选举委员会成员缺额的，按原推选时的得票数，由得票多的递补。”
八、增加一条，作为第十五条：“在选举期间，村民选举委员会不依法履行职责，致使选举工作无法正常进行的，由乡、民族乡、镇人民政府选举工作指导机构责令限期改正;逾期不改正的，由乡、民族乡、镇人民政府选举工作指导机构召开村民会议、村民代表会议或者各村民小组会议另行推选村民选举委员会及其成员。
“在村民委员会选举大会召开过程中，村民选举委员会不依法履行职责，致使选举大会不能按规定程序完成的，由乡、民族乡、镇人民政府选举工作指导机构负责主持完成选举大会。”
九、第十三条改为第十六条，并将第二款修改为：“户籍不在本村，连续在本村居住1年以上的村民，本人申请参加选举的，经本村村民会议或者村民代表会议讨论同意，可以进行选民登记，但不得在户籍所在地或者其他地方重复登记。”
增加一款作为第四款：“精神病患者在发病期间不能行使选举权利的，经县级以上医院证明，由村民选举委员会确认，不列入本届选民名单。”
十、增加一条，作为第十七条：“大中专毕业生、复转军人、国家机关和企事业单位提前离岗或者退休人员等户籍不在本村的居民，经本人申请并经本村村民会议或者村民代表会议讨论同意，可以作为本村选民登记，参加选举。”
十一、第十四条改为第十八条，第二款修改为：“村民对公布的选民名单有异议的，应当自名单公布之日起3日内向村民选举委员会申诉，村民选举委员会应当自收到申诉之日起3日内作出处理决定。”
十二、第十五条和第十六条第二款、第三款合并，作为第十九条，修改为：“选举村民委员会，一般应当由村民选举委员会召开选民大会，由选民直接提名候选人，并按照得票多少确定候选人。每一选民提名的候选人数，不得超过应选人数。人数较多或者居住分散、交通不便的村，选民大会可以分片召开。
“经村民会议或村民代表会议同意也可以不提名候选人，直接投票选举。不提名候选人的，不适用本章规定。”
十三、增加一条，作为第二十条：“被提名的候选人应当具备以下条件：
“(一)拥护《中华人民共和国宪法》;
“(二)办事公道、廉洁奉公、遵纪守法、热心为村民服务;
“(三)男性一般不超过六十五岁，女性一般不超过六十岁;
“(四)一般具有初中以上文化程度;
“(五)现任村民委员会成员未发现有严重违法违纪问题;
“(六)选举期间没有被追究刑事责任或者被劳动教养;
“(七)选举期间没有被羁押正在受侦查、起诉、审判;
“(八)具有法律、法规规定的其他条件。”
十四、第十六条第一款改为第二十一条，修改为：“村民委员会选举实行差额选举。村民委员会主任、副主任候选人的名额各比应选人数多1名，委员候选人的名额应比应选人数多1至3名。村民委员会成员候选人中，妇女应当至少有1个名额，多民族村民居住的村应当有人数较少的民族的名额。
“由选民直接提名的女性候选人没有被确定为候选人的，按照得票多少确定1名女性候选人;由选民直接提名的候选人中没有女性候选人的，村民选举委员会报经乡、民族乡、镇人民政府同意，指定1名女性候选人。”
十五、增加一条，作为第二十二条：“村民选举委员会应当在村民提名候选人后3日内对提名候选人的资格进行审核，并张榜公布审核结果。
“提名候选人对审核结果有异议的，可以在审核结果公布之日起3日内向村民选举委员会提出。村民选举委员会应当在接到异议之日起3日内进行复核，将复核结果答复提出异议的候选人并张榜公布。”
十六、第十七条改为第二十三条，修改为：“村民选举委员会应当在选举日的5日前以得票多少为序，张榜公布经审核符合法定条件的候选人名单及其简历。
“依法确定的候选人，任何组织和个人不得变更。但是，候选人在参选过程中实施或者指使他人实施暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选票、虚报选举票数等行为的，取消其候选人资格。
“候选人自愿放弃被选举权的，应当在候选人确定后3日内向村民选举委员会书面提出。”
十七、增加一条，作为第二十四条：“因候选人放弃被选举权、被依法取消候选人资格等造成候选人人数等于或者少于应选名额的，从原被提名候选人中按得票数依次递补;没有可以递补候选人的，应当补充推选候选人。”
十八、增加一条，作为第二十五条：“村民选举委员会应当客观公正地向村民介绍候选人的情况，组织候选人同村民见面，可以安排候选人在正式选举前发表竞选演说，介绍任职设想，回答村民提出的问题。
“禁止候选人或者候选人指使的人私下拉票。”
十九、第十八条改为第二十六条，修改为：“选举村民委员会，由村民选举委员会召开选举大会集中投票。必要时，也可以在选举大会会场之外另设投票站或者流动票箱，方便选民投票。选举大会投票前，村民选举委员会应当提名监票人、计票人，经参加选举大会的选民举手表决通过。候选人的近亲属不得担任监票人、计票人。
“大会会场和投票站应当设秘密写票处和公共代写处。每个投票站必须配备3名以上的选举工作人员和1至3名监票人。
“流动票箱仅限于老弱病残等不能前往选举大会会场或者投票站投票的选民投票。具体适用对象应当由村民代表会议讨论决定，并在选举日的5日前张榜公布。流动票箱必须配备2名以上选举工作人员和1 名监票人，乡、民族乡、镇人民政府选举工作指导机构应当派员随行监督。”
二十、第二十条改为第二十八条，修改为：“选民以无记名的方式投票。实行有候选人差额选举的，选民对候选人可以表示赞成、反对、弃权，也可以另选他人。实行无候选人选举的，选民应当按照本村应选职位直接投票选举。
“选票应当由选民本人凭选民证领取和填写。选民不能亲自参加选举投票的，可以书面委托候选人以外的其他选民代为投票。村民选举委员会应当在选举日的3日前确认并张榜公布，发放委托投票证。每个选民只能接受1人的委托。接受其他选民委托代为投票的，应当在领票和投票时交验委托投票证。
“文盲或者因老弱病残不能亲自填写选票的，可以委托其信任的人按其意愿代为填写。受委托代写人只能为1人代写。文盲、老弱病残对象由村民代表会议讨论决定，并在选举日的5日前张榜公布。
“禁止未经委托领取和代写他人选票。”
二十一、第二十一条改为第二十九条，并将第二款修改为：“投票结束后，所有票箱应当加封并集中到选举大会会场计票处，在村民选举委员会主持下当众开箱，由监票人、计票人公开核对、计算票数，作出记录并签名。禁止在选举大会会场计票处外开启票箱。”
二十二、第二十二条改为第三十条，并将第一款修改为：“ 收回选票数超过本村选民半数并且等于或者少于发出票数的，选举有效;收回选票数不超过本村选民半数或者多于发出票数的，选举无效。其中，投入流动票箱的票数等于或少于公布的使用流动票箱选民人数的，该流动票箱选票有效;多于公布的使用流动票箱选民人数的，该流动票箱选票无效。”
二十三、增加一条，作为第三十五条：“经依照本章规定程序进行两次选举，但由于收回的选票数未超过本村选民半数或者候选人未获得法定当选票数等原因，当选村民委员会成员人数仍少于3人或者村民委员会主任缺额的，本村选举委员会应当报告乡、民族乡、镇人民政府，并提交前两次选举情况的文字、影像、录音等材料。经乡、民族乡、镇人民政府报市、县、自治县人民政府同意，并报省民政部门审核同意，应当举行第三次选举。
“第三次选举依照本章规定进行，但不适用本办法第三十条第一款关于收回选票数应当超过本村选民半数的规定，候选人以得票多的当选。”
二十四、增加一条，作为第三十七条：“上一届村民委员会应当在选举日将村民委员会印章移交乡、民族乡、镇人民政府封存保管。乡、民族乡、镇人民政府应当在确认选举有效的当日将村民委员会印章移交新一届村民委员会。
“上一届村民委员会应当在确认选举有效的7日内将村民委员会办公场所、办公用具、集体财务账册、固定资产、工作档案、债权债务及其他相关资料等，移交新一届村民委员会。
“上一届村民委员会拒不按照前两款规定移交的，由乡、民族乡、镇人民政府强制移交。”
二十五、第三十条改为第四十条，修改为：“村民委员会成员在任期内有下列情形之一的，其职务自行终止：
“(一)死亡、丧失民事行为能力的;
“(二)被依法追究刑事责任或者被劳动教养的;
“(三)连续6个月以上不履行职责的;
“(四)户籍迁出本村并不再履行本村村民义务的;
“(五)具有法律、法规规定的其他情形。”
“村民委员会成员在任期内被羁押正在受侦查、起诉、审判的，其职务自行中止。”
二十六、第三十一条改为第四十一条，并将第六款修改为：“罢免村民委员会成员，有选举权的村民过半数投票，表决有效;投票的村民过半数同意，始得罢免。”
二十七、第三十四条改为第四十四条，并将一款修改为：“村民委员会成员由于终止职务、罢免、辞职等原因造成缺额的，是否进行补选，参照本办法第三十四条第二款的规定办理。补选由村民委员会主持，按照本办法规定的选举程序进行，并应当在3个月内完成。村民委员会不主持补选的，由乡、民族乡、镇人民政府责令改正;逾期不改正的，由乡、民族乡、镇人民政府主持补选。”
二十八、增加一条，作为第四十五条：“村民委员会主任由于终止职务、罢免、辞职等原因空缺的，空缺期间其职务由选举时得票多的村民委员会副主任代行;村民委员会主任和副主任均空缺的，其职务由选举时得票多的村民委员会委员代行。”
二十九、第三十六条改为第四十七条，将该条中的“由乡级以上人民政府责令改正，”修改为：“由乡级以上人民政府或者县级以上人民政府监察机关责令改正”。
三十、第三十七条改为第四十八条，将该条中的“由乡级以上人民政府责令改正”修改为：“由乡级以上人民政府或者县级以上人民政府监察机关责令改正”;将“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”修改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”;将该条第(一)项修改为：“以暴力、威胁、欺骗等不正当手段破坏选举或者妨碍选民行使选举权和被选举权的”。
三十一、增加一条，作为第四十九条：“有下列贿选行为之一的，由乡级以上人民政府或者县级以上人民政府监察机关责令改正;违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的，由公安机关依法处理;构成犯罪的，依法追究刑事责任：
“(一)使用金钱、有价证券或者实物拉选票的;
“(二)贿赂选举工作人员的;
“(三)许诺当选后为投票人谋求不正当利益的;
“(四)具有其他可能影响选举结果的贿选行为的。”
三十二、第三十八条改为第五十条，修改为：“新一届村民代表会议代表，应当在新一届村民选举委员会产生前推选产生，报乡、民族乡、镇人民政府备案，由乡、民族乡、镇人民政府颁发村民代表证。
“新一届村民小组组长、副组长，应当在村民委员会换届选举完成后的30日内推选产生。”
此外，根据本决定对部分条文的文字作相应修改并对条文顺序作相应调整。
本决定自2010年5月1日起施行。
《海南省村民委员会选举办法》根据本决定作相应修正，重新公布。
关键词: 偶然防卫；类型；行为无价值论；结果无价值论
内容提要: 讨论偶然防卫具有重要的理论价值；行为无价值论的既遂说，实际上是主观主义的观点，理由存在缺陷；行为无价值论的未遂说，出现了“偶然防卫虽然违法但在行为当时必须允许”、“偶然防卫在行为当时应当允许但事后应当受到处罚”等诸多无法克服的矛盾现象，并不可取；结果无价值论的未遂论，忽视了偶然防卫的危险判断与一般故意行为的危险判断的区分，结论存在疑问；结果无价值论的二分说，得出了偶然防卫者的法益因为缺乏防卫意识而丧失的不当结论，并不可采；结果无价值论（防卫意识不要说）的无罪说，首尾一贯、结论妥当、根据充分。
真实的偶然防卫案件可谓千年难遇，讨论偶然防卫并不具有明显的现实意义。但是，从理论上说，对偶然防卫的处理结论，是判断一位学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试金石。另一方面，如果行为无价值论对偶然防卫的处理不妥当，就表明行为无价值论本身存在疑问，反之亦然。
一般来说，偶然防卫是指行为人客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫行为，但主观上没有防卫意识。偶然防卫可以分为紧急救助型的偶然防卫与自己防卫型的偶然防卫。前者如，乙故意（过失或者意外）杀害了丙，事实上丙当时正在故意杀害丁。乙的行为保护了丁的生命，但乙对丙正在杀害丁的事实却一无所知。后者如，B故意（过失或者意外）杀害了C，实际上C当时正在对B实施故意杀人行为，但B对此并不知晓。{1}
对于偶然防卫，刑法理论上存在如下处理意见：①部分行为无价值论者认为，正当防卫的成立要求防卫意识（主观的正当化要素），偶然防卫缺乏防卫意识，因而成立犯罪既遂（行为无价值论的既遂说）。②部分行为无价值论者（也可谓二元论者）认为，正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂（行为无价值论的未遂说）。③部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂（结果无价值论的未遂说）。④部分结果无价值论者认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂（结果无价值论的二分说）。⑤部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立不要求防卫意识，偶然防卫成立正当防卫（结果无价值论的无罪说）。{2}
显然，各种不同观点的分歧，主要表现在三个方面：首先，正当防卫的成立是否需要防卫意识？行为无价值论者采取防卫意识必要说；结果无价值论者采取防卫意识不要说。其次，如何判断行为的危险？亦即，偶然防卫行为是否具有侵害法益的危险？行为无价值论的未遂说与结果无价值论的未遂说，都可能得出肯定结论；但结果无价值论的无罪说则得出了否定结论。最后，违法性的实质是什么？换言之，阻却违法性的实质根据是什么？这是行为无价值论与结果无价值论的根本分歧所在。{3}笔者是结果无价值论者，反复论述过违法性的实质是法益侵害，也对危险的判断发表过自己的看法，{4}故本文主要在偶然防卫的具体范围内，对前四种观点及其理由展开分析与批判，从而肯定结果无价值论的无罪说的合理性。
一、行为无价值论的既遂说
（一）德日的学说
在德国，只有极个别学者主张偶然防卫成立犯罪既遂。其理由是，将偶然防卫当作未遂犯处罚，脱离了真实性的基础，因为只要“行为人实现了某一不法行为的主、客观要件”，造成了“符合构成要件的结果”，就排除了未遂的存在。{5}
但是，这种学说在德国已经丧失了影响力。因为构成要件是违法类型，为结果无价值奠定基础的不是形式上的构成要件结果，而是不法结果。偶然防卫虽然侵害了不法侵害者的利益，但是，由于不法侵害者当时处于被防卫的状态，偶然防卫行为客观上保护了无辜者的法益，因而缺乏不法结果，即使根据行为无价值论的观点，也不能成立既遂犯。{6}
在日本，采取行为无价值论的既遂说的学者有大谷实、大?V仁等教授。大谷实教授提出的理由是：“第一，刑法中的行为由主观要素与客观要素组成，即使在防卫行为中，这一点也应是当然的前提，与主观的违法要素被作为犯罪成立条件相对应，应当承认主观的正当化要素。第二，如果将明显出于犯罪意图而实施的、引起了行为人所预想的结果的攻击行为认定为正当防卫，就会保护不法者，违反通过法的确证以维护社会秩序的正当防卫的宗旨。因此，在偶然产生防卫结果的场合（偶然防卫）……因为缺乏防卫意识而不应当认定为正当防卫。第三，应当认为，《刑法》第36条所使用的‘为了’防卫权利的文言，表明了必须有防卫意识的旨趣……必要说的一种观点认为，既然客观上满足正当防卫的要件，就不存在结果无价值，由于缺乏防卫意识，具有行为无价值，故成立未遂犯。但是，由于阻却违法性的对象是符合构成要件的事实整体，将行为与结果分开评价是不合适的。因此，既然站在必要说的立场，一般就应主张成立既遂犯。”{7}大?V仁教授提出的理由与此完全相同。{8}
本文对上述观点与理由提出以下反对意见。
第一，犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为；在中国传统刑法学的语境下，犯罪是主客观相统一的行为。但是，主客观相统一只是对犯罪行为的要求，而不是对非犯罪行为的要求。换言之，不能认为，不构成犯罪的行为，也必须是主客观统一的。否则，那些因为没有实现主客观统一的行为，就既不是犯罪行为（因为没有实现主客观统一），也不是非犯罪行为（也因为没有实现主客观统一）。这是难以被人接受的。“刑法中的行为由主观要素与客观要素组成”这句话，只是相对于犯罪行为才成立。刑法规定的阻却犯罪成立的行为，并不必然由主观要素与客观要素组成。例如，没有故意、过失的意外事件致人死亡时，也可谓刑法中的行为（我国《刑法》第16条规定了这种行为），但并不是由主观要素与客观要素组成的。同样，正当防卫行为不是犯罪行为，当然不要求主客观相统一。、因此，以成立犯罪要求主观的违法要素为由，认为成立正当防卫也必须具备主观的正当化要素的观点， 并不妥当。退一步而言，即使将防卫意识当作正当防卫的要件，充其量也只能说不具有防卫意识的行为不成立正当防卫，而不能直接得出该行为成立犯罪既遂的结论。
第二，偶然防卫人虽然在主观上出于犯罪意图，引起了其预期的结果，但是，偶然防卫的结果却是刑法允许的结果。因为结果是否被刑法所允许，只能进行客观的判断，不以导致结果的行为人的意图好坏为转移。例如，在Y的生命处于紧迫的危险之中时，即使X出于犯罪意图，但只要X的行为客观上保护了Y的生命，就不能认定X的行为造成了坏的结果。再如，甲出于防卫意识攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，其结果当然被法律所允许；同样，乙偶然防卫攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，不能因为乙具有犯罪意图，就否认该结果是法律允许的结果。在客观结果完全相同的情况下，仅因行为人的意图不 同就对结果做出不同评价，实际上是出于难以被人接受的主观主义立场。换言之，结果是一种客观存在，其好坏并不以行为人的意志为转移。只要进行客观的考察，就会发现，在乙偶然防卫的场合，其行为产生的是法律允许乃至鼓励的结果。这一结果中，既有乙所预期的杀害丙的结果，更有乙所没有预料到的保护了丁的生命的结果。不能因为乙没有预料到后一结果，就不考虑这一结果。可是，一旦考虑后一结果，再考虑到丙正在进行不法侵害的事实，就必然认为，乙造成了好的结果。不难发现，在乙偶然防卫的场合，肯定乙的行为是正当防卫，并不是保护了不法者，而是保护了无辜者丁的生命。如果认为乙的偶然防卫是犯罪既遂，则意味着乙的行为是被刑法所禁止的。但是，禁止乙的行为的结局，必然是使无辜者丁被丙杀害。不能认为这样的结局是刑法所希望的结局。
大谷实教授认为，正当防卫的宗旨是通过法的确证以维护社会秩序，这与其关于违法性的实质的观点相一致。大谷实教授认为，违法性的实质是“违反社会伦理规范的法益侵害”{9}。偶然防卫人出于犯罪意图而实施攻击行为，必然是违反伦理的行为，所以是违法的。但是，其一，虽然伦理规范与刑法规范在原理上有相同之处，但伦理规范与刑法规范本身并没有价值，而是为了保护一定的价值才存在的。正因为如此，刑法与伦理在保护一定价值的目的上并不相互排斥，所以，不少伦理规范与刑法规范相重合。但是，即使刑法规范纳入了部分伦理规范，也不是为了推行特定的人的伦理道德，只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处。况且，并不是所有的伦理规范都被纳入刑法规范。{10}要求法益侵害行为以违反社会伦理为前提，实际上旨在保护社会伦理。可是，刑罚不是维持社会伦理的适当手段；由于伦理具有相对性，将维持社会伦理作为刑法的任务，容易以刑法的名义强迫他人服从自己的伦理观念。刑法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件，只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态（法益）作为保护目标即可；刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。其二，刑法规定正当防卫阻却违法性，并不是因为正当防卫符合社会伦理秩序。这是因为，如果说正当防卫之所以阻却违法，是因为符合社会伦理秩序，那么，就会取消正当防卫的时间与限度条件。例如，人们完全可能认为，打死正在盗窃的小偷，也是符合社会伦理的。{11}也不能笼统认为，刑法规定正当防卫是为了维护社会秩序。这是因为，社会秩序是一个并不明确的概念，更是一个内容十分宽泛的概念。从这一根据中，不可能提出正当防卫的时间与限度等条件。应当认为，刑法规定正当防卫，是为了保护法益免受正在进行的不法侵害。因此，正当防卫之所以阻却违法，是因为该行为在损害一个法益的同时，保护了更为优越或者至少同等的法益。偶然防卫行为在侵害不法侵害者的法益的同时，保护了无辜者的法益，将其作为正当防卫处理，完全符合正当防卫的宗旨。
第三，《日本刑法》第36条、《德国刑法》第32条与我国《刑法》第20条对正当防卫的规定都使用了“为了”一词。{12}不可否认的是，将我国《刑法》第20条中的“为了保护……”的表述，解释为正当防卫的意图是非常容易被人接受的。这似乎表明，日本刑法、德国刑法与我国刑法都采取了防卫意识必要说。但是，法条的这一表述并不足以成为防卫意识必要说的法律根据。
如果按照《刑法》第20条的普通或一般字面含义进行解释，就不得不认为，防卫意识包括防卫认识与防卫意图（尤其要强调防卫目的）。亦即，成立正当防卫，一方面要求行为人明知不法侵害正当进行，另一方面要求行为人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的或者意图。{13}但是，如果强调行为人必须具有防卫意图，就意味着单纯出于对不法侵害者的愤怒、对抗（没有想到保护何种法益）而实施的反击行为，不成立正当防卫。可是，这样的理解明显不当地缩小了正当防卫的成立范围。另一方面，如果认为防卫意识仅要求有防卫认识，也并不符合“为了保护”的字面含义，因为“为了保护”的普通字面含义显然是指为了达到某种目的，而不是只是表示对正在进行的不法侵害的认识。由此看来，即使将“为了”解释为主观的正当化要素，事实上也不可能按照其普通字面含义进行解释。
既然按照“为了保护”的普通字面含义进行解释根本行不通，就只能在该用语可能具有的含义内体系性地解释“为了保护”。{14}《日本刑法》第36条中的“ため”一词，也并不必然表示目的。日文词典在解释该词时，明确指出该词具有“表示因果关系”的意思。{15}《德国刑法》第32条使用了“um-abzuwenden（为了避免）”这种表示目的表述，但如后所述，德国刑法也只是采取了防卫认识说。罗克信教授指出：“虽然刑法第32条要求的是‘为了避免……现时的违法侵害所必要’的防卫，但‘为了什么的表述’，是‘表示客观的防卫行为的性质，而不是表示行为人的意图’。”{16}在本文看来，完全可以将《刑法》第20条的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，解释成为客观上存在正在进行的不法侵害，防卫行为具有保护合法权益免受不法侵害的性质。换言之，“‘为了’也能表示原因，意思相当于‘由于’。”{17}吕叔湘先生曾说：“最常用的表示原因（广义）的关系词，在白话是‘因为’和‘为（了）’，在文言是‘以’、‘为’、‘由’。这些关系词可以引进原因补词，也可以连系原因小句。原因补词通常在主语和动词之间，在原因补词之前，白话多用‘为了’，用‘因为’较少。例如：他为了这件事急得三夜没有睡觉。”{18}毛泽东曾说：“湘潭一个区的农民协会，为了一件事和一个乡农民协会不和，那乡农民协会的委员长便宣言：‘反对区农民协会的不平等条约’。”{19}其中的“为了”显然表示“由于”。毛泽东还说：“在私有财产社会里，夜间睡觉总是要关门的。大家知道，这不是为了多事，而是为了防贼。”{20}其中的前一个“为了”表示原因，相当于“因为”，后一个“为了”表示目的。丰子恺先生的《忆儿时》曾写道：“蟹的味道真好，我们五个姊妹兄弟，都喜欢吃，也是为了父亲喜欢吃的原故。”“这原是为了父亲嗜蟹，以吃蟹为中心而举行的。”{21}其中的“为了”所表示的都是原因。其实，“为了”表示原因的用法可以上溯至古代白话。“为了”在现代汉语中表示原因是古代白话的继承，在上世纪30年代左右的作品中常见，在当代作品中虽然少了一些，但它还是在部分原因式句中、互为因果的目的式句中以及某种环境中使用。{22}既然“为了”可以表示原因，那么，将《刑法》第20条的规定解释为“由于保护使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，进而将其作为正当防卫的客观条件，是没有障碍与问题的。
即使将《刑法》第20条的“为了”解释为“由于”超出了一般人对该用语的理解，也不存在违反罪刑法定原则的问题。因为这种解释只是扩大正当防卫的成立范围，而不是扩大了犯罪的处罚范围，相反缩小了犯罪的处罚范围。或许有人认为，这样的解释侵害了不法侵害者的预测可能性。因为不法侵害者认为，只有当他人知道自己正在进行不法侵害时，才能进行防卫；如果当他人不知道自己正在进行不法侵害时也能防卫，自己就不会实施不法侵害了。显然，刑法不可能保护不法侵害者的这种预测可能性。
第四，即使采取行为无价值论的立场，也不应当得出偶然防卫成立故意犯罪既遂的结论。这是因为，作为既遂标准的结果，并不只是行为人所预期的结果，还必须是刑法所禁止的表明法益侵害的结果。在乙进行偶然防卫的场合，一方面，正在不法杀害丁的丙因为处于被防卫的状态，乙对其造成的伤亡，只要处于防卫的限度内，就不能评价为刑法所禁止的结果。另一方面，即使认为造成丙的伤亡是一种法益侵害结果，但由于乙的偶然防卫行为保护了无辜者丁的更为优越的法益，经过权衡之后，也不能认为乙的行为造成了刑法所禁止的结果。行为无价值论的既遂说，实际上也将无辜者丁的生命得到救助的结果，评价为违法结果，于是，相对方或者第三者就可以阻止、妨碍这一结果的发生。这显然不妥当。
此外，联系到大谷实教授对过失行为的正当防卫、对物防卫、假想防卫等问题的看法，还能发现其采取的行为无价值论的既遂说存在自相矛盾的现象。例如，甲以为受到野兽的袭击而开枪，实际上袭击甲的不是野兽，而是人，但甲没有认识到这一点。大谷实教授指出：“在这种场合，虽然是过失行为，但由于能够认定其具有排除侵害的意识，故可以认定为正当防卫。”{23}据此，客观上的对人正当防卫与主观上的对物防卫的意识相结合，可以成立正当防卫。可是，一方面，既然故意行为造成防卫结果时，仍然成立故意犯罪既遂，那么，过失行为造成防卫结果时，也应当认定为过失犯罪。不难看出，大谷实教授的观点并不协调。另一方面，在讨论对物防卫时，大谷实教授又说：“由于违法性是就人的行为产生的问题，所以，动物等的法益侵害不能成为正当防卫的对象，只能成为紧急避险的对象。”{24}既然动物的侵害不能成为正当防卫的对象，怎么能将排除动物侵害的意识当作正当防卫的意识看待呢？大谷实教授之所以得出这种结论，无非是因为具有排除动物侵害的意识时，行为人主观上就不值得谴责，因而不能认定为过失犯罪；而出于犯罪故意排除了他人的侵害时，主观上值得谴责，所以认定为故意犯罪既遂。这明显是主观主义的立场。再如，大谷实教授认为，假想防卫是法律认识错误，只要其假想没有合理的理由，就成立故意犯罪。{25}将大谷实教授对偶然防卫与假想防卫的处理联系起来，就会发现其中存在不协调之处。亦即，偶然防卫完全符合正当防卫的客观条件，但主观上不具有防卫意识。假想防卫不符合正当防卫的客观条件，但主观上具有防卫意识，因而与偶然防卫正好相反。按照大谷实教授的逻辑，既然假想防卫是法律认识错误（误以为自己的行为被法律所允许），那么偶然防卫就是相反的法律认识错误（误以为自己的行为被法律所禁止），因而属于幻觉犯，而不能以犯罪论处。
（二）美国的学说
笔者只阅读到美国学者关于偶然防卫是否成立犯罪的讨论资料，而没有阅读到美国学者关于偶然防卫是成立犯罪既遂还是未遂的讨论。本文的基本推测是，由于美国的犯罪论体系是将正当防卫作为抗辩事由对待的，具备犯行与犯意的行为，如果不具备抗辩事由，就成立犯罪，又由于偶然防卫发生了结果，故只要主张防卫意识必要说，偶然防卫就成立犯罪既遂。所以，笔者将美国的学说归入到行为无价值论的既遂说。诚然，这一推测不一定是成立的。不过，即使有资料表明美国学说主张对偶然防卫以未遂犯论处，笔者的以下反驳也是成立的。
例如，医生亚历克斯意图杀害患者戴维，准备将空气注入戴维的静脉，靠近戴维并且偷偷地拔出注射器。恰恰就在此时，戴维由于医疗账单对亚历克斯有气，就用拳头猛击亚历克斯的鼻子，使其倒下不省人事。美国学者弗莱彻在描述此案后指出：“多年以前，保罗·罗宾逊（Paul Robinson）在《加州大学洛杉矶法学评论》上发表文章认为，无论被告是否知道正当化的情节与否，都可以适用正当化的请求。他的论据是，正当化的规范是纯粹客观的；它不要求主观的心理状态作为其成立的基础。当时，我写了一篇文章回应，解释说，世界上所有的法律体系，在事实上都对自我防卫和紧急避险的辩护要求一种主观要素，这种做法看来是正确的。在上面给出的例子中，戴维将为刑事殴打罪承担责任。亚历克斯的攻击在客观上的情节应当是没有意义的。从那以后，可以公平地说，我们一直在试图改善我们的立场，但是，任何一方都没有能够提出压倒性的论点。”{26}
弗莱彻承认，“在大众的情绪中，存在着一种对客观性理论的直观性的支持，至少是部分的支持。”{27}但是，弗莱彻本人的直觉则是，戴维的行为构成殴打罪。{28}于是，他要为自己的直觉找到理由。他在分析了规范与特权的关系后指出：“最适当的描述禁止性规范和特权之间关系式是：人有义务遵守禁止性规范，并且在具备正当事由的情况下有违背这一义务的特权。”“对正当事由的明知，是违背义务者行使其特权的必要条件。有三个论点支持这个结论：第一，正当事由下的规范违反（该客观事实足以阻却定罪），从其基本方面说，不必延伸到特权的领域。第二，对‘行使特权’的概念分析支持一种看法：‘行使’行为或者‘依特权去行为’，以明知正当事由的存在为前提。”第三，“正当事由的主张代表了禁止性规范的例外。作为例外，这些主张只应适用于那些享有特殊处遇的人。加入这个因素，使行为人的意图变得重要了，因为仅有客观情境不足以确立某人特殊的、践踏他人法益的权利。某人违反了规范还可以享有例外的待遇，他必须至少知道支持其例外主张的情境。”{29}但是，弗莱彻的论证存在疑问。
