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道路交通安全违法行为处理程序规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 14:15:12  浏览:9074   来源:法律资料网
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道路交通安全违法行为处理程序规定

公安部


《道路交通安全违法行为处理程序规定》

中华人民共和国公安部令
第 105号


修订后的《道路交通安全违法行为处理程序规定》已经2008年11月17日公安部部长办公会议通过,现予发布,自2009年4月1日起施行。



公安部部长 孟建柱

二○○八年十二月二十日


 
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目 录
 
  第一章 总 则
  第二章 管 辖 
第三章 调查取证
   第一节 一般规定
   第二节 交通技术监控
第四章 行政强制措施适用
  第五章 行政处罚
   第一节 行政处罚的决定
   第二节 行政处罚的执行
第六章 执法监督
第七章 其他规定
第八章 附 则
 
 
第一章 总 则
  第一条 为了规范道路交通安全违法行为处理程序,保障公安机关交通管理部门正确履行职责,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国道路交通安全法》及其实施条例等法律、行政法规制定本规定。
  第二条 公安机关交通管理部门及其交通警察对道路交通安全违法行为(以下简称违法行为)的处理程序,在法定职权范围内依照本规定实施。
  第三条 对违法行为的处理应当遵循合法、公正、文明、公开、及时的原则,尊重和保障人权,保护公民的人格尊严。
  对违法行为的处理应当坚持教育与处罚相结合的原则,教育公民、法人和其他组织自觉遵守道路交通安全法律法规。
  对违法行为的处理,应当以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
第二章 管 辖
 
  第四条 交通警察执勤执法中发现的违法行为由违法行为发生地的公安机关交通管理部门管辖。
  对管辖权发生争议的,报请共同的上一级公安机关交通管理部门指定管辖。上一级公安机关交通管理部门应当及时确定管辖主体,并通知争议各方。
  第五条 交通技术监控资料记录的违法行为可以由违法行为发生地、发现地或者机动车登记地的公安机关交通管理部门管辖。
  违法行为人或者机动车所有人、管理人对交通技术监控资料记录的违法行为事实有异议的,应当向违法行为发生地公安机关交通管理部门提出,由违法行为发生地公安机关交通管理部门依法处理。
  第六条 对违法行为人处以警告、罚款或者暂扣机动车驾驶证处罚的,由县级以上公安机关交通管理部门作出处罚决定。
  对违法行为人处以吊销机动车驾驶证处罚的,由设区的市公安机关交通管理部门作出处罚决定。
  对违法行为人处以行政拘留处罚的,由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关作出处罚决定。

第三章 调查取证
第一节 一般规定

  第七条 交通警察调查违法行为时,应当表明执法身份。
  交通警察执勤执法应当严格执行安全防护规定,注意自身安全,在公路上执勤执法不得少于两人。
  第八条 交通警察应当全面、及时、合法收集能够证实违法行为是否存在、违法情节轻重的证据。
  第九条 交通警察调查违法行为时,应当查验机动车驾驶证、行驶证、机动车号牌、检验合格标志、保险标志等牌证以及机动车和驾驶人违法信息。对运载爆炸物品、易燃易爆化学物品以及剧毒、放射性等危险物品车辆驾驶人违法行为调查的,还应当查验其他相关证件及信息。
  第十条 交通警察查验机动车驾驶证时,应当询问驾驶人姓名、住址、出生年月并与驾驶证上记录的内容进行核对;对持证人的相貌与驾驶证上的照片进行核对。必要时,可以要求驾驶人出示居民身份证进行核对。
  第十一条 调查中需要采取行政强制措施的,依照法律、法规、本规定及国家其他有关规定实施。
  第十二条 交通警察对机动车驾驶人不在现场的违法停放机动车行为,应当在机动车侧门玻璃或者摩托车座位上粘贴违法停车告知单,并采取拍照或者录像方式固定相关证据。
  第十三条 调查中发现违法行为人有其他违法行为的,在依法对其道路交通安全违法行为作出处理决定的同时,按照有关规定移送有管辖权的单位处理。涉嫌构成犯罪的,转为刑事案件办理或者移送有权处理的主管机关、部门办理。
  第十四条 公安机关交通管理部门对于控告、举报的违法行为以及其他行政主管部门移送的案件应当接受,并按规定处理。
第二节 交通技术监控
  第十五条 公安机关交通管理部门可以利用交通技术监控设备收集、固定违法行为证据。
  交通技术监控设备应当符合国家标准或者行业标准,并经国家有关部门认定、检定合格后,方可用于收集违法行为证据。
  交通技术监控设备应当定期进行维护、保养、检测,保持功能完好。
  第十六条 交通技术监控设备的设置应当遵循科学、规范、合理的原则,设置的地点应当有明确规范相应交通行为的交通信号。
  固定式交通技术监控设备设置地点应当向社会公布。
  第十七条 使用固定式交通技术监控设备测速的路段,应当设置测速警告标志。
  使用移动测速设备测速的,应当由交通警察操作。使用车载移动测速设备的,还应当使用制式警车。
  第十八条 作为处理依据的交通技术监控设备收集的违法行为记录资料,应当清晰、准确地反映机动车类型、号牌、外观等特征以及违法时间、地点、事实。
  第十九条 自交通技术监控设备收集违法行为记录资料之日起的十日内,违法行为发生地公安机关交通管理部门应当对记录内容进行审核,经审核无误后录入道路交通违法信息管理系统,作为违法行为的证据。
  公安机关交通管理部门对交通技术监控设备收集的违法行为记录内容应当严格审核制度,完善审核程序。
  第二十条 交通技术监控设备记录的违法行为信息录入道路交通违法信息管理系统后三日内,公安机关交通管理部门应当向社会提供查询;并可以通过邮寄、发送手机短信、电子邮件等方式通知机动车所有人或者管理人。
  第二十一条 交通技术监控设备记录或者录入道路交通违法信息管理系统的违法行为信息,有下列情形之一并经核实的,应当予以消除:
  (一)警车、消防车、救护车、工程救险车执行紧急任务的;
  (二)机动车被盗抢期间发生的;
  (三)有证据证明救助危难或者紧急避险造成的;
  (四)现场已被交通警察处理的;
  (五)因交通信号指示不一致造成的;
  (六)不符合本规定第十八条规定要求的;
  (七)记录的机动车号牌信息错误的;
  (八)因使用伪造、变造或者其他机动车号牌发生违法行为造成合法机动车被记录的;
  (九)其他应当消除的情形。
第四章 行政强制措施适用
  第二十二条 公安机关交通管理部门及其交通警察在执法过程中,依法可以采取下列行政强制措施:
  (一)扣留车辆;
  (二)扣留机动车驾驶证;
  (三)拖移机动车;
  (四)检验体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量;
  (五)收缴物品;
  (六)法律、法规规定的其他行政强制措施。
  第二十三条 采取本规定第二十二条第(一)、(二)、(四)、(五)项行政强制措施,应当按照下列程序实施:
  (一)口头告知违法行为人或者机动车所有人、管理人违法行为的基本事实、拟作出行政强制措施的种类、依据及其依法享有的权利;
  (二)听取当事人的陈述和申辩,当事人提出的事实、理由或者证据成立的,应当采纳;
  (三)制作行政强制措施凭证,并告知当事人在十五日内到指定地点接受处理;
  (四)行政强制措施凭证应当由当事人签名、交通警察签名或者盖章,并加盖公安机关交通管理部门印章;当事人拒绝签名的,交通警察应当在行政强制措施凭证上注明;
  (五)行政强制措施凭证应当当场交付当事人;当事人拒收的,由交通警察在行政强制措施凭证上注明,即为送达。
  现场采取行政强制措施的,可以由一名交通警察实施,并在二十四小时内将行政强制措施凭证报所属公安机关交通管理部门备案。
  第二十四条 行政强制措施凭证应当载明当事人的基本情况、车辆牌号、车辆类型、违法事实、采取行政强制措施种类和依据、接受处理的具体地点和期限、决定机关名称及当事人依法享有的行政复议、行政诉讼权利等内容。
  第二十五条 有下列情形之一的,依法扣留车辆:
  (一)上道路行驶的机动车未悬挂机动车号牌,未放置检验合格标志、保险标志,或者未随车携带机动车行驶证、驾驶证的;
  (二)有伪造、变造或者使用伪造、变造的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志、驾驶证或者使用其他车辆的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志嫌疑的;
  (三)未按照国家规定投保机动车交通事故责任强制保险的;
  (四)公路客运车辆或者货运机动车超载的;
  (五)机动车有被盗抢嫌疑的;
  (六)机动车有拼装或者达到报废标准嫌疑的;
  (七)未申领《剧毒化学品公路运输通行证》通过公路运输剧毒化学品的;
  (八)非机动车驾驶人拒绝接受罚款处罚的。
  对发生道路交通事故,因收集证据需要的,可以依法扣留事故车辆。
  第二十六条 交通警察应当在扣留车辆后二十四小时内,将被扣留车辆交所属公安机关交通管理部门。
  公安机关交通管理部门扣留车辆的,不得扣留车辆所载货物。对车辆所载货物应当通知当事人自行处理,当事人无法自行处理或者不自行处理的,应当登记并妥善保管,对容易腐烂、损毁、灭失或者其他不具备保管条件的物品,经县级以上公安机关交通管理部门负责人批准,可以在拍照或者录像后变卖或者拍卖,变卖、拍卖所得按照有关规定处理。
  第二十七条 对公路客运车辆载客超过核定乘员、货运机动车超过核定载质量的,公安机关交通管理部门应当按照下列规定消除违法状态:
  (一)违法行为人可以自行消除违法状态的,应当在公安机关交通管理部门的监督下,自行将超载的乘车人转运、将超载的货物卸载;
  (二)违法行为人无法自行消除违法状态的,对超载的乘车人,公安机关交通管理部门应当及时通知有关部门联系转运;对超载的货物,应当在指定的场地卸载,并由违法行为人与指定场地的保管方签订卸载货物的保管合同。
  消除违法状态的费用由违法行为人承担。违法状态消除后,应当立即退还被扣留的机动车。
  第二十八条 对扣留的车辆,当事人接受处理或者提供、补办的相关证明或者手续经核实后,公安机关交通管理部门应当依法及时退还。
  公安机关交通管理部门核实的时间不得超过十日;需要延长的,经县级以上公安机关交通管理部门负责人批准,可以延长至十五日。核实时间自车辆驾驶人或者所有人、管理人提供被扣留车辆合法来历证明,补办相应手续,或者接受处理之日起计算。
  发生道路交通事故因收集证据需要扣留车辆的,扣留车辆时间依照《道路交通事故处理程序规定》有关规定执行。
  第二十九条 有下列情形之一的,依法扣留机动车驾驶证:
  (一)饮酒后驾驶机动车的;
  (二)将机动车交由未取得机动车驾驶证或者机动车驾驶证被吊销、暂扣的人驾驶的;
  (三)机动车行驶超过规定时速百分之五十的;
  (四)驾驶有拼装或者达到报废标准嫌疑的机动车上道路行驶的;
  (五)在一个记分周期内累积记分达到十二分的。
  第三十条 交通警察应当在扣留机动车驾驶证后二十四小时内,将被扣留机动车驾驶证交所属公安机关交通管理部门。
  具有本规定第二十九条第(一)、(二)、(三)、(四)项所列情形之一的,扣留机动车驾驶证至作出处罚决定之日;处罚决定生效前先予扣留机动车驾驶证的,扣留一日折抵暂扣期限一日。只对违法行为人作出罚款处罚的,缴纳罚款完毕后,应当立即发还机动车驾驶证。具有本规定第二十九条第(五)项情形的,扣留机动车驾驶证至考试合格之日。
  第三十一条 违反机动车停放、临时停车规定,驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离,妨碍其他车辆、行人通行的,公安机关交通管理部门及其交通警察可以将机动车拖移至不妨碍交通的地点或者公安机关交通管理部门指定的地点。
  拖移机动车的,现场交通警察应当通过拍照、录像等方式固定违法事实和证据。
  第三十二条 公安机关交通管理部门应当公开拖移机动车查询电话,并通过设置拖移机动车专用标志牌明示或者以其他方式告知当事人。当事人可以通过电话查询接受处理的地点、期限和被拖移机动车的停放地点。
  第三十三条 车辆驾驶人有下列情形之一的,应当对其检验体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量:
  (一)对酒精呼气测试等方法测试的酒精含量结果有异议的;
  (二)涉嫌饮酒、醉酒驾驶车辆发生交通事故的;
  (三)涉嫌服用国家管制的精神药品、麻醉药品后驾驶车辆的;
  (四)拒绝配合酒精呼气测试等方法测试的。
  对酒后行为失控或者拒绝配合检验的,可以使用约束带或者警绳等约束性警械。
  第三十四条 检验车辆驾驶人体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量的,应当按照下列程序实施:
  (一)由交通警察将当事人带到医疗机构进行抽血或者提取尿样;
  (二)公安机关交通管理部门应当将抽取的血液或者提取的尿样及时送交有检验资格的机构进行检验,并将检验结果书面告知当事人。
  检验车辆驾驶人体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量的,应当通知其家属,但无法通知的除外。
  第三十五条 对非法安装警报器、标志灯具或者自行车、三轮车加装动力装置的,公安机关交通管理部门应当强制拆除,予以收缴,并依法予以处罚。
  交通警察现场收缴非法装置的,应当在二十四小时内,将收缴的物品交所属公安机关交通管理部门。
  对收缴的物品,除作为证据保存外,经县级以上公安机关交通管理部门批准后,依法予以销毁。
  第三十六条 公安机关交通管理部门对扣留的拼装或者已达到报废标准的机动车,经县级以上公安机关交通管理部门批准后,予以收缴,强制报废。
  第三十七条 对伪造、变造或者使用伪造、变造的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志、驾驶证的,应当予以收缴,依法处罚后予以销毁。
  对使用其他车辆的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志的,应当予以收缴,依法处罚后转至机动车登记地车辆管理所。
  第三十八条 对在道路两侧及隔离带上种植树木、其他植物或者设置广告牌、管线等,遮挡路灯、交通信号灯、交通标志,妨碍安全视距的,公安机关交通管理部门应当向违法行为人送达排除妨碍通知书,告知履行期限和不履行的后果。违法行为人在规定期限内拒不履行的,依法予以处罚并强制排除妨碍。
  第三十九条 强制排除妨碍,公安机关交通管理部门及其交通警察可以当场实施。无法当场实施的,应当按照下列程序实施:
  (一)经县级以上公安机关交通管理部门负责人批准,可以委托或者组织没有利害关系的单位予以强制排除妨碍;
  (二)执行强制排除妨碍时,公安机关交通管理部门应当派员到场监督。
第五章 行政处罚
第一节 行政处罚的决定
  第四十条 交通警察对于当场发现的违法行为,认为情节轻微、未影响道路通行和安全的,口头告知其违法行为的基本事实、依据,向违法行为人提出口头警告,纠正违法行为后放行。
  各省、自治区、直辖市公安机关交通管理部门可以根据实际确定适用口头警告的具体范围和实施办法。
  第四十一条 对违法行为人处以警告或者二百元以下罚款的,可以适用简易程序。
  对违法行为人处以二百元(不含)以上罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证的,应当适用一般程序。不需要采取行政强制措施的,现场交通警察应当收集、固定相关证据,并制作违法行为处理通知书。
  对违法行为人处以行政拘留处罚的,按照《公安机关办理行政案件程序规定》实施。
  第四十二条 适用简易程序处罚的,可以由一名交通警察作出,并应当按照下列程序实施:
  (一)口头告知违法行为人违法行为的基本事实、拟作出的行政处罚、依据及其依法享有的权利;
  (二)听取违法行为人的陈述和申辩,违法行为人提出的事实、理由或者证据成立的,应当采纳;
  (三)制作简易程序处罚决定书;
  (四)处罚决定书应当由被处罚人签名、交通警察签名或者盖章,并加盖公安机关交通管理部门印章;被处罚人拒绝签名的,交通警察应当在处罚决定书上注明;
  (五)处罚决定书应当当场交付被处罚人;被处罚人拒收的,由交通警察在处罚决定书上注明,即为送达。
  交通警察应当在二日内将简易程序处罚决定书报所属公安机关交通管理部门备案。
  第四十三条 简易程序处罚决定书应当载明被处罚人的基本情况、车辆牌号、车辆类型、违法事实、处罚的依据、处罚的内容、履行方式、期限、处罚机关名称及被处罚人依法享有的行政复议、行政诉讼权利等内容。
  第四十四条 制发违法行为处理通知书应当按照下列程序实施:
  (一)口头告知违法行为人违法行为的基本事实;
  (二)听取违法行为人的陈述和申辩,违法行为人提出的事实、理由或者证据成立的,应当采纳;
  (三)制作违法行为处理通知书,并通知当事人在十五日内接受处理;
  (四)违法行为处理通知书应当由违法行为人签名、交通警察签名或者盖章,并加盖公安机关交通管理部门印章;当事人拒绝签名的,交通警察应当在违法行为处理通知书上注明;
  (五)违法行为处理通知书应当当场交付当事人;当事人拒收的,由交通警察在违法行为处理通知书上注明,即为送达。
  交通警察应当在二十四小时内将违法行为处理通知书报所属公安机关交通管理部门备案。
  第四十五条 违法行为处理通知书应当载明当事人的基本情况、车辆牌号、车辆类型、违法事实、接受处理的具体地点和时限、通知机关名称等内容。
  第四十六条 适用一般程序作出处罚决定,应当由两名以上交通警察按照下列程序实施:
  (一)对违法事实进行调查,询问当事人违法行为的基本情况,并制作笔录;当事人拒绝接受询问、签名或者盖章的,交通警察应当在询问笔录上注明;
  (二)采用书面形式或者笔录形式告知当事人拟作出的行政处罚的事实、理由及依据,并告知其依法享有的权利;
  (三)对当事人陈述、申辩进行复核,复核结果应当在笔录中注明;
  (四)制作行政处罚决定书;
  (五)行政处罚决定书应当由被处罚人签名,并加盖公安机关交通管理部门印章;被处罚人拒绝签名的,交通警察应当在处罚决定书上注明;
  (六)行政处罚决定书应当当场交付被处罚人;被处罚人拒收的,由交通警察在处罚决定书上注明,即为送达;被处罚人不在场的,应当依照《公安机关办理行政案件程序规定》的有关规定送达。
  第四十七条 行政处罚决定书应当载明被处罚人的基本情况、车辆牌号、车辆类型、违法事实和证据、处罚的依据、处罚的内容、履行方式、期限、处罚机关名称及被处罚人依法享有的行政复议、行政诉讼权利等内容。
  第四十八条 一人有两种以上违法行为,分别裁决,合并执行,可以制作一份行政处罚决定书。
  一人只有一种违法行为,依法应当并处两个以上处罚种类且涉及两个处罚主体的,应当分别制作行政处罚决定书。
  第四十九条 对违法行为事实清楚,需要按照一般程序处以罚款的,应当自违法行为人接受处理之时起二十四小时内作出处罚决定;处以暂扣机动车驾驶证的,应当自违法行为人接受处理之日起三日内作出处罚决定;处以吊销机动车驾驶证的,应当自违法行为人接受处理或者听证程序结束之日起七日内作出处罚决定,交通肇事构成犯罪的,应当在人民法院判决后及时作出处罚决定。
  第五十条 对交通技术监控设备记录的违法行为,当事人应当及时到公安机关交通管理部门接受处理,处以警告或者二百元以下罚款的,可以适用简易程序;处以二百元(不含)以上罚款、吊销机动车驾驶证的,应当适用一般程序。
第二节 行政处罚的执行
第五十一条 对行人、乘车人、非机动车驾驶人处以罚款,交通警察当场收缴的,交通警察应当在简易程序处罚决定书上注明,由被处罚人签名确认。被处罚人拒绝签名的,交通警察应当在处罚决定书上注明。
  交通警察依法当场收缴罚款的,应当开具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据;不开具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。
  第五十二条 当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的公安机关交通管理部门可以采取下列措施:
  (一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款,加处罚款总额不得超出罚款数额;
  (二)申请人民法院强制执行。
  第五十三条 公安机关交通管理部门对非本辖区机动车驾驶人给予暂扣、吊销机动车驾驶证处罚的,应当在作出处罚决定之日起十五日内,将机动车驾驶证转至核发地公安机关交通管理部门。
  违法行为人申请不将暂扣的机动车驾驶证转至核发地公安机关交通管理部门的,应当准许,并在行政处罚决定书上注明。
  第五十四条 对违法行为人决定行政拘留并处罚款的,公安机关交通管理部门应当告知违法行为人可以委托他人代缴罚款。
第六章 执法监督
  第五十五条 交通警察执勤执法时,应当按照规定着装,佩戴人民警察标志,随身携带人民警察证件,保持警容严整,举止端庄,指挥规范。
  交通警察查处违法行为时应当使用规范、文明的执法用语。
  第五十六条 公安机关交通管理部门所属的交警队、车管所及重点业务岗位应当建立值日警官和法制员制度,防止和纠正执法中的错误和不当行为。
  第五十七条 各级公安机关交通管理部门应当加强执法监督,建立本单位及其所属民警的执法档案,实施执法质量考评、执法责任制和执法过错追究。
  执法档案可以是电子档案或者纸质档案。
  第五十八条 公安机关交通管理部门应当依法建立交通民警执勤执法考核评价标准,不得下达或者变相下达罚款指标,不得以处罚数量作为考核民警执法效果的依据。
第七章 其他规定
  第五十九条 当事人对公安机关交通管理部门采取的行政强制措施或者作出的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
  第六十条 公安机关交通管理部门应当使用道路交通违法信息管理系统对违法行为信息进行管理。对记录和处理的交通违法行为信息应当及时录入道路交通违法信息管理系统。
  第六十一条 公安机关交通管理部门对非本辖区机动车有违法行为记录的,应当在违法行为信息录入道路交通违法信息管理系统后,在规定时限内将违法行为信息转至机动车登记地公安机关交通管理部门。
  第六十二条 公安机关交通管理部门对非本辖区机动车驾驶人的违法行为给予记分或者暂扣、吊销机动车驾驶证以及扣留机动车驾驶证的,应当在违法行为信息录入道路交通违法信息管理系统后,在规定时限内将违法行为信息转至驾驶证核发地公安机关交通管理部门。
  第六十三条 对非本辖区机动车驾驶人申请在违法行为发生地参加满分学习、考试的,公安机关交通管理部门应当准许,考试合格后发还扣留的机动车驾驶证,并将考试合格的信息转至驾驶证核发地公安机关交通管理部门。
  驾驶证核发地公安机关交通管理部门应当根据转递信息清除机动车驾驶人的累积记分。
  第六十四条 以欺骗、贿赂等不正当手段取得机动车登记的,应当收缴机动车登记证书、号牌、行驶证,由机动车登记地公安机关交通管理部门撤销机动车登记。
  以欺骗、贿赂等不正当手段取得驾驶许可的,应当收缴机动车驾驶证,由驾驶证核发地公安机关交通管理部门撤销机动车驾驶许可。
  非本辖区机动车登记或者机动车驾驶许可需要撤销的,公安机关交通管理部门应当将收缴的机动车登记证书、号牌、行驶证或者机动车驾驶证以及相关证据材料,及时转至机动车登记地或者驾驶证核发地公安机关交通管理部门。
  第六十五条 撤销机动车登记或者机动车驾驶许可的,应当按照下列程序实施:
  (一)经设区的市公安机关交通管理部门负责人批准,制作撤销决定书送达当事人;
  (二)将收缴的机动车登记证书、号牌、行驶证或者机动车驾驶证以及撤销决定书转至机动车登记地或者驾驶证核发地车辆管理所予以注销;
  (三)无法收缴的,公告作废。
  第六十六条 简易程序案卷应当包括简易程序处罚决定书。一般程序案卷应当包括行政强制措施凭证或者违法行为处理通知书、证据材料、公安交通管理行政处罚决定书。
  在处理违法行为过程中形成的其他文书应当一并存入案卷。
第八章 附 则
  第六十七条 本规定中下列用语的含义:
  (一)“违法行为人”,是指违反道路交通安全法律、行政法规规定的公民、法人及其他组织。
  (二)“县级以上公安机关交通管理部门”,是指县级以上人民政府公安机关交通管理部门或者相当于同级的公安机关交通管理部门。“设区的市公安机关交通管理部门”,是指设区的市人民政府公安机关交通管理部门或者相当于同级的公安机关交通管理部门。
  第六十八条 本规定未规定的违法行为处理程序,依照《公安机关办理行政案件程序规定》执行。
  第六十九条 本规定所称以上、以下,除特别注明的外,包括本数在内。
  本规定所称的“二日”、“三日”、“七日”、“十日”、“十五日”,是指工作日,不包括节假日。
  第七十条 执行本规定所需要的法律文书式样,由公安部制定。公安部没有制定式样,执法工作中需要的其他法律文书,各省、自治区、直辖市公安机关交通管理部门可以制定式样。
  第七十一条 本规定自2009年4月1日起施行。2004年4月30日发布的《道路交通安全违法行为处理程序规定》(公安部第69号令)同时废止。本规定生效后,以前有关规定与本规定不一致的,以本规定为准。





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汉中市人民政府关于印发《汉中市政府信息公开规定》的通知

陕西省汉中市人民政府


汉中市人民政府关于印发《汉中市政府信息公开规定》的通知

汉政发〔2009〕32号


各县区人民政府,汉中经济开发区管委会,市政府各工作部门、直属机构:

《汉中市政府信息公开规定》已经2009年7月10日市政府第6次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真遵照执行。



二○○九年八月五日



汉中市政府信息公开规定

第一章 总 则



第一条 为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息,提高政府工作的透明度,促进依法行政,充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用,依据《中华人民共和国政府信息公开条例》、《陕西省政府信息公开规定》和相关法律、法规,结合我市实际,制定本规定。

第二条 本规定所称政府信息,是指行政机关在履行职责或提供公共服务过程中掌握、制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。

本规定所称行政机关,是指本市各级人民政府及其工作部门、直属机构、办事机构、派出机构以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织是政府信息公开人(以下简称公开人),应当依法履行公开政府信息的职责。

第三条 市政府办公室负责组织指导本规定的实施。市政府成立信息公开工作领导小组,负责研究、协调、监督、推进全市政府信息公开工作。市信息化工作办公室是具体承办政府信息公开的日常工作机构。

政府信息公开工作机构的具体职责是:

(一)具体承办本行政机关的政府信息公开事宜;

(二)维护和更新本行政机关公开的政府信息;

(三)组织编制本行政机关的政府信息公开指南、政府信息公开目录和政府信息公开工作年度报告;

(四)对拟公开的政府信息依法进行保密审查;

(五)本行政机关规定的与政府信息公开有关的其他职责。

市政府设立市政府信息公开联席会议,联席会议由市政府办公室、市信息化工作办公室、市监察局、市政府法制办公室、市档案局、市政府新闻办公室以及其他有关工作部门组成,负责研究、协调推进政府信息公开过程中的重要问题。市政府办公室为召集单位,联席会议办公室设在市信息化工作办公室,负责日常事务处理,联席会议半年召开1次,特殊情况可临时召开。

第四条 政府信息以公开为原则,不公开为例外,遵循合法、真实、及时和便民的原则。

政府信息公开按照“谁公开,谁负责”的原则,公开人对本机关公开的政府信息的真实性、合法性,保密性进行审核,突发信息的公开应报市政府信息公开主管部门审定。



第二章 公开的内容



第五条 公开人对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开:

(一)市政府公开政府信息内容:

1.与经济社会管理和公共服务相关的规范性文件;

2.经批准实施的关于本行政区域经济、社会管理和公共服务的发展战略、发展计划、城市规划、工作目标及其实施情况;

3.经本级人民代表大会通过的政府财政年度预算、决算及其执行情况;

4.经本级人民代表大会通过的国民经济和社会发展年度计划及其执行情况;

5.经市政府常务会议研究决定、市人大常委会议审议和须提交市委常委会议讨论通过的涉及人事、管理、经济等重大事项决策过程及其实施情况;

6.政府领导成员的履历、职责、分工等情况;

7.政府各组成部门、直属机构和办事机构的设置、主要职能等情况;

8.副处级以上(含副处级)干部人事任免,公务员考录程序和结果;

9.城市规划的实施情况,包括法定范围内的土地使用权出让情况、建筑总量、建筑密度和高度;

10.政府投资的城镇基础设施和房屋建设项目的公开招标、中标及验收情况;

11.本行政区域内公用事业和公益事业的投资、建设情况,包括城市供水、供气、供电管网的建设与改造,城市防洪设施、城市污水处理、垃圾处理工程、城市交通建设工程、城市绿化工程和社会公益福利事业项目的建设;

12.影响公共安全、公民人身和财产安全的疫情、灾情、食品安全、治安或者刑事案件、交通事故等重大突发事件的预报、发生与处理情况;

13.教育、文化、民政、卫生、劳动与社会保障、扶贫等社会管理事务或者公共服务项目及实施情况;

14.直接影响公民、法人或者其他组织权益的行政执法事项;

15.市政府向社会承诺的事项及其完成情况;

16.法律、法规、规定应当公开的其他政府信息。

(二)市政府工作部门、依法行使行政职权或者提供公共服务的组织公开政府信息内容:

1.机构设置、法定职责、领导班子成员及分工、办公地点和联系方式;

2.与职责相关的法律、法规、规章和规范性文件;

3.职责范围内行政许可项目的法律依据、申请条件、数量、许可程序、许可期限、许可结果,申请所需要提交的全部材料和申请书示范文本;

4.职责范围内行政事业性收费项目的收费对象、收费标准及其依据;

5.行政执法部门的执法人员、执法依据、执法责任、执法程序及各类行政执法行为,包括行政征收、行政强制、行政处罚结果等;

6.支农、救灾、扶贫、低保等重要专项基金、资金的管理和使用情况;

7.政府集中采购目录和政府采购限额标准、公开招标公告、受理政府采购投诉的联系方式及投诉处理决定、供应商不良记录名单、政府采购招标业务代理机构名录等情况;

8.税收的依据、标准和征管情况;

9.税费减免、补贴等有关优惠政策及其落实情况;

10.旅游风景区、供水、供电、供气、供热、有线电视、邮政、通信、公共交通等公共服务项目的定价、价格调整情况;

11.军转干部和退伍士兵安置、毕业生就业、人才引进的依据、标准、条件、程序、要求和结果;

12.市级学校的位置分布情况、学区划分情况、录取分数线及招生情况;

13.经济适用住房的建设和销售情况;

14.土地供给总量信息、已供土地宗地信息、协议出让土地信息、土地使用权市场交易信息、房地产市场情况;

15.国有、集体企业的资产转让或者重组情况;

16.人大议案、建议和政协提案的办理情况;

17.与公众有密切关系的其他事项;

18.法律、法规、规定应当公开的其他政府信息。

法律、法规对前款事项另有规定的,从其规定。

第六条 政府信息公开涉及下列内容的,不予向社会公开:

(一)国家秘密;

(二)依法受到保护的商业秘密;

(三)依法受到保护的个人隐私;

(四)正在调查、讨论、审议过程中的政府信息公开后可能影响国家利益、公共利益的;

(五)依照法律、法规、规章及国家有关规定应当保密的事项。

但是,经权利人同意公开或者公开人认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息,可以予以公开。



第三章 公开的方式和程序



第七条 公开人应当将主动公开的政府信息,采取符合该信息特点的以下一种或几种方式予以公布:

(一)在市、县区各级政府门户网站和各工作部门网站上公开;

(二)政府公报或其他专刊;

(三)政府新闻发布会以及报纸、广播、电视等公共媒体;

(四)固定的政府信息公开厅、电子阅览室、公开栏、电子屏幕、电子触摸屏等;

(五)政府信息公开服务热线;

(六)各级各类档案馆、公开图书馆及现行文件查阅服务中心;

(七)其他便于公众知晓的方式。

第八条 政府信息公开按内容分为主动公开政府信息和依申请公开政府信息两类。

第九条 公开人制作的政府信息,由制作该政府信息的公开人负责公开;公开人从公民、法人或者其他组织获取的政府信息,由保存该政府信息的公开人负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的,从其规定。

第十条 属于主动公开范围的政府信息,应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内予以公开。法律、法规对政府信息公开的期限另有规定的,从其规定。

第十一条 公开人应当依据汉中市人民政府信息公开指南和目录,编制本单位政府信息公开指南和公开目录并及时更新。

政府信息公开指南,包括政府信息的分类、编排体系、获取方式,政府信息公开工作机构的名称、办公地址、办公时间、联系电话、传真号码、电子邮箱等内容。

政府信息公开目录,包括政府信息的索引、名称、内容概述、生成或变更日期等内容。

第十二条 公民、法人或者其他组织依照本规定第五条规定,要求获得主动公开范围以外的其他政府信息,可以采用书面形式(信函、电报、传真、电子邮件等)向公开人提出申请;采用书面形式确有困难的,申请人可以口头提出,由受理该申请的公开人代为填写政府信息公开申请。

政府信息公开申请包括以下内容:

(一)申请人的真实姓名或者组织名称、身份证明、联系方式;

(二)所需政府信息的内容描述;

(三)所需政府信息的形式要求;

(四)法律、法规、规章另有规定的,从其规定。

第十三条 对申请公开的政府信息,公开人根据下列情况分别作出答复:

(一)属于公开范围的,应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径;

(二)属于不予公开范围的,应当告知申请人并说明理由;

(三)依法不属于公开人公开或者该政府信息不存在的,应当告知申请人,对能够确定该政府信息的公开人的,应当告知申请人该公开人的名称、联系方式;

(四)申请内容不明确的,应当告知申请人作出更改、补充。

第十四条 申请公开的政府信息中含有禁止或限制公开的内容,但是能够作区分处理的,应当向申请人提供可以公开部分的信息内容。

第十五条 公开人认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私,公开后可能损害第三方合法权益的,应当书面征求第三方的意见;第三方不同意公开的,不得公开。但是,公开人认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,应当予以公开,并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。

第十六条 公开人收到政府信息公开申请,能够当场答复的,应当当场予以答复。

公开人不能当场答复的,应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复;如需延长答复期限的,应当经政府信息公开工作机构负责人同意,并告知申请人,延长答复的期限最长不得超过15个工作日。

第十七条 因不可抗力或其他法定事由,公开人不能在规定期限内作出是否公开的决定或将申请公开的信息向申请人公开的,期间中止,公开人应及时用书面形式通知申请人中止理由。

自中止原因消除之日起,期间继续计算。

第十八条 公开人依申请公开政府信息,应当按照申请人要求的形式予以提供;无法按照申请人要求的形式提供的,可以通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供。

第十九条 公开人依申请提供的政府信息,除可以收取检索、复制、邮寄等成本费用外,不得收取其他费用。公开人不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息。

第二十条 申请公开政府信息的公民确有经济困难的,经本人申请、政府信息公开工作机构负责人审核同意,可以减免相关费用。

申请公开政府信息的公民存在阅读困难或者视听障碍的,行政机关应当为其提供必要的帮助。



第四章 监督和考核



第二十一条 市、县两级人民政府办公室和监察机关负责定期对行政机关政府信息公开的实施情况进行监督、检查和考核。

第二十二条 市、县两级人民政府应当在每年3月31日前公布本行政机关的政府信息公开工作年度报告。

各县区人民政府、市政府各部门应于每年2月底前,向市信息化工作办公室报送本地、本部门的政府信息公开年度报告。

第二十三条 政府信息公开工作年度报告应当包括下列内容:

(一)主动公开政府信息的情况;

(二)依申请公开政府信息和不予公开政府信息的情况;

(三)政府信息公开的收费及减免情况;

(四)因政府信息公开申请行政复议、提起行政诉讼的情况;

(五)存在的主要问题及改进情况;

(六)其他需要报告的事项。

第二十四条 公民、法人或者其他组织认为公开人不依法履行政府信息公开义务的,可以向上一级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的行政机关应当予以调查处理。

公民、法人或者其他组织认为公开人在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第二十五条 公开人违反本规定,有下列情形之一的,由上一级行政机关、监查机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)不依法履行政府信息公开义务的;

(二)不按规定期限更新公开的政府信息内容、政府信息公开指南和政府信息公开目录的;

(三)违反规定收取费用的;

(四)通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息的;

(五)公开不应当公开的政府信息的;

(六)违反本规定的其他行为。



第五章 附 则



第二十六条 教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开,参照本规定执行。

第二十七条 各级人民政府应当将政府信息公开所需的经费纳入年度预算,确保政府信息公开工作的正常进行。

第二十八条 本市行政区域内政府信息公开工作适用本规定。

第二十九条 本规定自发布之日起三十日之后施行。






华德波 西南政法大学


为保护公司、债权人和中小股东的利益,现行《公司法》第16条、第105条和第122条对公司提供担保的决定程序、决定主体和决定权限作出了规定。从整个公司立法的担保法律制度体系来看,《公司法》第16条是规制公司对外担保的核心条款。但是,关于该规范的理解与适用,无论在理论界还是实务界都存在着不同甚至截然相反的观点。有学者坦言,对《公司法》第16条的解读几乎是一个尖端的难题。[1]总的来看,相关争议主要集中在两个方面,即公司担保债权人的审查义务和违反上述规定的担保合同的效力问题。换言之,就是担保债权人是否负有审查义务?若是担保债权人有此项义务,那么应当审查什么,按照什么具体标准审查,违反义务又当如何?这些问题的解答,对于公司担保纠纷的裁判具有重要的法律价值和实践意义。需要说明的是,本文所讨论的公司担保的主体是一般意义上的普通公司,并非指以开展担保业务为目的而设立的“担保公司”,因为对于这类公司而言,对外担保属于公司的正常经营活动,担保债权人不应负有此类审查义务。

一、公司担保债权人审查义务的法理基础

(一)对《公司法》第16条效力性质的解读

如何解读《公司法》第16条,直接关涉公司担保债权人审查义务的有无。《公司法》第16条规定:公司为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额;公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经过股东会或者股东大会决议,被担保的股东或者实际控制人支配的股东,不得参加担保事项的表决。从以上表述中的诸如“不得”、“必须”和“应当”等限定词义来解读,第16条在性质上属于法律的强制性规定,而非倡导性规定或者任意性规定。

就具体法律效力而言,笔者认为,其一,对于《公司法》的上述强制性规定,担保法律关系的各方当事人及其利益相关者,均应视为有义务知悉这一条款,并根据这一条款的要求约束自己的行为,违反即应承担相应的法律责任;其二,虽然违反公司法强制性规范的行为并不必然无效,但是否有效应取决于强制性规范的具体性质与立法目的。[2]从《公司法》第16条规定的具体性质与立法目的来看,该规定属于法律的效力性规范而不是管理性规范。因为管理性规范是指法律和行政法规未明确规定违反此类规范的法律效力,并且其立法的宗旨在于管理和处罚违规行为,而不是根本上否认该违规行为效力的法律规范。从《公司法》第16条及其相关条款的具体性质、立法背景和宗旨来看,由于1993年《公司法》缺乏此类规定,导致在实践中公司控制股东和公司高管滥用公司资产对外提供许多违法担保,使得公司、中小股东和债权人利益受到了严重的损害与威胁。针对这种惨痛教训,立法机关最终在2005年有针对性地制订了《公司法》第16条及其他相关条款,旨在保障公司对外提供担保时遵循严格的决定程序,而且也在警示债权人严格审查担保合同的签约程序,以防范担保无效的法律风险。[3]有关公司担保的规范内容不仅拘束公司及其法定代表人、控制股东、董事和高级管理人员,而且也拘束担保债权人,从而遏制公司的无序、恶意担保行为的发生。可见《公司法》第16条的效力在性质上属于效力性法律规范,对担保法律关系的所有当事人都具有约束力。

(二)对公司章程的公示效力的解读

关于公司对外担保债权人的审查义务,我们还可以从公司章程的公示效力角度再度予以考察。根据《公司法》第16条的规定,除非公司自设立之初就决定不对外进行担保交易,对外担保的规定几乎是一人公司除外其他公司之公司章程的必备条款。公司章程在公司登记机关登记备案是一种传统的公示方式,其宗旨就是使公司的内部治理规则公诸于众,防范公司、股东或者第三人受公司相关利益主体的欺诈之苦。因此,公司章程在公司登记机关的登记效力,意味着善意第三人对公司章程的信赖受到保护,非善意第三人要受到公司章程记载事项的对抗。就对公司担保债权人而言,若是担保债权人由于自己的过错致使担保合同的签订违反了公司章程的规定,则担保合同对公司没有拘束力。

综上所述,如果公司担保债权人拒绝或怠于按照公司章程的规定认真审查公司关于担保决定主体、决定程序和决定权限的适当性,则担保公司有权拒绝承担相应的担保义务。此种审查义务既源于法律的规定,也源于公司章程登记的对抗效力。虽然“第十六条对于担保权人而言,也许是恶法恶条,但它的的确确是公司股东特别是上市公司中小股东利益的守护神。在这种业务中,安全和程序的价值远高于所谓效率的价值。”[4]

二、公司担保债权人审查义务的内容

(一)《公司法》明确规定的义务内容

根据《公司法》第16条、第105条和第122条的规定,公司担保债权人对担保合同的审查义务包括以下几个方面。1.公司提供担保的决定主体是董事会或者股东会、股东大会。在《公司法》修订以前,由于传统的体制下的企业管理与经营惯性和立法的缺陷,董事长或执行董事被视为公司当然的、绝对的法定代表人,常常以“一把手”自居。然而有的公司法定代表人经常为了不法利益就肆意对外提供巨额担保,公然侵害公司、中小股东以及债权人的利益。因此现行立法将公司提供担保的决定主体规定为董事会或者股东会、股东大会,目的是为了提高公司治理的集体决定功能,从根本上遏制公司决定的独裁,扭转肆意担保的混乱局面。2.公司提供的担保不得突破公司章程规定的限额。董事会或者股东会、股东大会在作出担保决定时,不得超过公司章程规定的限额。超过公司章程规定担保限额的,超过的部分无效。3.公司为股东和实际控制人提供担保的特殊规定。公司为股东或实际控制人提供担保,必须经过股东会或者股东大会的决议。这是法律的特别规定,公司章程也不得对此作出相反的规定。在决议表决时,受被担保股东或实际控制人支配的股东不得参加该担保事项的表决。同时,在排除该受支配股东的表决权后,决议的表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,才视为有效的决议。4.关于上市公司担保的特殊限制。公司立法关于上市公司的担保限制体现在以下几个相互关联的条件:时间限制条件即在1年内;担保数额限制条件即超过公司总资产的百分之三十;表决权限制条件即经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

(二)证监会和银监会规定的义务内容

2005年12月中国证监会和银监会发布了《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(以下简称《通知》),对上市公司的担保设置了限制条件,强化了上市公司对外担保的内部决定程序。首先,《通知》要求公司章程明确规定股东大会、董事会审批对外担保的审议权限和责任追究制度。其次,《通知》细化了审议主体,规定董事会审批的对外担保,必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议;应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。再次,《通知》规定上市公司在办理贷款担保业务时应向银行业金融机构提交以下文件材料:公司章程、董事会决议或股东大会关于该担保事项的决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等文件材料。《通知》还进一步规定了以下各银行业金融机构应当审核的事项:1.与担保有关的贷款申请材料的齐备性及合法合规性;2.上市公司董事会或股东大会关于对外担保的审批情况;3.上市公司对外担保的信息披露情况;4.上市公司的担保能力;5.贷款人的资信、偿还能力等其他事项。

可见,相对于《公司法》规定的审查内容,《通知》扩大了银行债权人对上市公司担保的审查义务。当前在审判实践中存在的争议问题是,对于这些扩大的审查义务的规范效力,究竟如何认定?笔者认为,证监会和银监在《通知》中对于上市公司的扩大规定不能作为在司法实践中考量合同效力的审查内容,理由如下。其一,从整个法律体系来看,《通知》属于行政规章,不能突破《公司法》的规定而扩大担保债权人的审查义务。如果担保债权人按照《公司法》规定尽了相应的审查义务,而没有完全履行《通知》中的审查义务,法院就不能依《通知》这一行政规章中的禁止性规定而判定该担保合同无效。因为,在审判实践中法院确认合同无效的依据,是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规,而不是地方性法规、行政规章。其二,从其性质和设立目的来看,《通知》中的扩大规定属于管理性强制性规定,而非效力性强制性规定。虽然证监会和银监会可依据《通知》的强制性规范对上市公司的担保业务进行行政监督和管理,但法院不能将此扩大的强制性规范作为司法裁决担保合同效力的依据。其三,《通知》所适用的对象仅仅指上市公司,而不包括其他非上市公司。笔者认为,基于同等保护的法律原则,对于公司法所确认的各类公司,不管其所有制如何,也不管规模的大小,都应当在共同的市场环境下进行平等的竞争,适用同等的法律规则,尤其对于商事交易行为效力性质的认定更应该如此。对于同样的商事行为而给予不同的效力性认定,则违反了法律的平等保护原则。

三、公司担保债权人履行审查义务的标准

(一)形式审查标准的共识选择

关于担保债权人对担保公司之相关文件履行审查义务的标准,存在实质审查和形式审查两种截然不同的对立观点。无论学界还是实务界,绝大多数人赞成形式审查标准,[5]纵观赞成形式审查标准的理由,包括以下几个方面:其一,适当履行原则因素。担保债权人在审查董事会或股东会、股东大会的决议以及其他书面材料时,仅对文件的真实性与合法性进行合理审慎的外观审查即可视为适当履行了义务,而不是要求审查人对外观之外的内容进行超越普通商事交易习惯和普通审查技能的审查;其二,交易成本因素。若是要求公司担保债权人对公司相关决议以及其他法律文件的真实性与合法性进行实质性审查,就会不适当地加大担保合同的交易成本,与商事交易的简便快捷发展趋势相悖;其三,信息不对称因素。在公司的实际运营过程中,公司经营管理者常常不愿详细、真实、全部地披露相关信息,使公司债权人无法充分利用公司的现有信息而处于劣势。因此,实质审查标准虽然有利于保护中小股东等利益群体的利益,但很可能会超出担保债权人的固有审查能力,这对担保债权人而言是一种不符合商事交易现实环境的苛求。然而,值得注意和探讨的是,在赞成形式审查标准的诸多研究者中,却对形式审查的内涵理解存在着严重的分歧,即对形式审查的具体标准问题还存在理解和认识上的分歧。

(二)形式审查标准之辨——“名”同“实”异的形式审查标准之透析

关于对担保债权人履行审查义务的判断标准,研究者的主流看法是形式审查标准。但是,在“形式审查标准”的“名”同之下却存在几种本质上不同的看法,因此,究竟什么是“形式审查标准”,在司法实践中却值得进一步探讨和研究。针对这一问题的研究成果,存在以下三种代表性观点:第一种观点认为,“仅对决议文件的真实性与合法性进行合理审慎的审查即可……形式审查不是不审查,更不能只审查担保决议中的公司章程或法定代表人个人名章之真伪,而要审查公司章程和相关的公司担保决议的真实性与合法性。审查的对象不仅包括决议内容的合法性、决议条款的逻辑性与真实性、决议的表决情况(如赞同、否决、弃权),还包括股东或者董事签名的真实性等方面。”[6]第二种观点认为,“作为形式审查标准的基本要求,银行债权人仅对公司章程、股东会或董事会决议的真实性与合法性进行合理审慎的审查即可,但要尽到具有普通伦理观念和智商的理性银行从业人员在同等或近似情况下应当具备的审慎、注意和技能。”[7]第三种观点认为,“这种合理审查义务是指债权人对公司章程的真实性与合法性进行必要而合理的形式审查,尽到一般人的谨慎审查义务。倘若债权人对公司章程进行了上述合理审查义务,但未发现公司章程的虚假或无效事实,则债权人据此与担保公司签署的担保合同应当有效。”[8]

上述观点的差异可以从两个方面来进行具体的比较。从审查的直接对象来看,是针对公司章程、决议文件,还是包括决议的表决程序、签章等?从审查的目的来看,是判断公司章程、决议文件的形式真实性,还是包括决议程序的违法抑或签章的实际真伪?在实际操作过程中,这两个方面存在着密切的相关性。审查的目的决定了审查对象的范围,审查的直接对象决定了审查目的是否能够达到。因此,我们可以从以上两个方面对公司担保债权人的形式审查标准进行进一步的具体界定。

(三)形式审查标准的具体界定

1.审查的直接对象。根据《公司法》第16条、第105条和第122条的规定,公司担保债权人应当审核的直接对象包括:(1)担保公司的章程。审查的关注点是公司的章程关于对外担保的决定主体、决定程序和担保限额的规定。(2)董事会或者股东会、股东大会的决议。审查的关注点是决议形式上的完备性,即决议的内容是否与担保相符,决议的作出主体是否与公司公示的董事、股东相符等。(3)担保的对象。审查的关注点在于担保的对象是否为公司的股东或实际控制人,或者是一般的商事主体。这两类的决定主体是不同的,若担保的对象股东或实际控制人,则应该由股东会或股东大会作出决议。关于公司的股东或实际控制人的确认问题,应以公司的股东名册、登记资料、委托持股协议、信托持股协议、表决权委托协议、经营管理委托协议等相关文件为准,因为担保债权人掌握的信息有限,没有能力对纷繁复杂的法律文件的内容进行全面、真实的审查。(4)担保公司的性质。审查的关注点是作出担保的公司是否为上市公司,因为若是上市公司,则担保债权人应该根据《公司法》第122条的规定,审查担保金额与公司总资产的关系。在实务操作中,人们对“公司资产总额”的计算时间点存在不同的理解。一是将其理解为股东大会对担保作出决议时公司的实际资产总额;二是理解为上年度经审计确认的公司资产总额;三是最近一期经审计确认的公司资产总额。相比较而言,从第122条控制风险的立法目的以及交易效率的角度来看,采用第三种理解较为合理。

2.审查的判断目的。审查的目的是判断以上公司文件和证明资料形式上的合法性。即通过以上文件和资料的审查,判断公司担保的作出主体、决议程序和担保限额在形式上是否符合《公司法》第16条、105条、122条的规定。至于相关行为主体的实际真伪,担保决议的非记载的形成程序是否违法,以及相关上市公司已经对外作出担保的数额和公司的总资产的关系是否存在虚假,此非普通担保债权人的审查能力所能及的。概而言之,倘若公司担保债权人对担保公司的章程、决议文件和证明资料进行了必要而合理的形式上的审查,没有发现决议文件虚假或者其他违法事实,则担保债权人据此与担保公司签署的担保合同应视为有效。

笔者进一步认为,只要担保债权人尽了上述形式上的审查义务,即使在担保合同签署后,股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院依法撤销或确认无效,也不影响担保公司理应承担的全部责任。[9]这种认识和处理结果,既符合2005年立法机关对公司担保规定的修订意旨,又同时防范担保公司出于道德风险而规避担保合同的法律效力,或者故意放纵公司内部治理而牟取不当利益。当然,如果担保债权人明知或应知担保公司的董事会或者股东会、股东大会担保决议在内容或程序上存在法律瑕疵,仍执意与其签订担保合同,从而致使担保合同无效,则担保债权人与担保公司应对担保合同的无效承担相应的法律责任。