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美国反托拉斯法垄断内涵的确定及其启示

立民


摘 要：美国的反托拉斯立法没有给垄断下一个明确的定义，它只是以列举的方式概括了几种垄断行为；实践中反托拉斯当局则借助一系列原则使垄断的内涵确定化。美国反托拉斯立法和司法的实践表明：效益原则在认定垄断时具有核心的地位，效益是反垄断的首要价值。
关键词：反托拉斯法 垄断 内涵

反垄断法是调整竞争关系和竞争管理关系的法律规范。顾名思义，它以破坏公平竞争关系的垄断为其规范的对象。因而，它必然以垄断内涵的准确界定为法律适用的前提。但是学者们指出：“无论在各国的的反垄断法中，还是在各国已有的反垄断法的著作中，我们都找不到垄断的定义。”[1](P.84) “迄今为止，垄断只停留在经济上的描述性解释，尚不能构成一个非常精确的法律概念。”[2](P.310-311)似乎作为反垄断法规范对象的垄断其唯一确定的特性是违法性和由此决定的垄断的应受惩罚性。但以此作为反垄断法上垄断的定义不过是同义反复。那么，在垄断无定义的前提下，法律究竟如何把握内涵不确定的垄断呢？
作为现代反垄断法的滥觞地，美国的反托拉斯法及其实践向世人展示了垄断与反垄断的百年纠葛与恩怨。透过反托拉斯法的百年史，人们可以观察、解释作为反托拉斯法规范对象的垄断的内涵变迁。
一、反托拉斯立法对垄断的规定
19世纪后半叶，随着第一次产业革命的基本完成，美国经济集中与垄断的趋势日益明显。60年代末，资本实力比较雄厚的企业之间的初级联合——普尔开始出现。80年代初，洛克菲勒通过对30多家炼油厂的收购和兼并，组建了美国历史上第一家也是世界上第一家托拉斯——美孚石油公司。随后，制糖、烟草、煤炭、铝业、钢铁、屠宰、酿酒等部门先后成立了一批托拉斯组织。垄断随之成为经济生活中的突出现象。
各种托拉斯组织为攫取超额垄断利润，凭借其雄厚的经济实力控制原料来源，划分销售市场，限定产品价格，不断挤垮或兼并中小企业，严重损害中小企业和广大消费者的利益，引起了严重的社会矛盾，也与美国悠久的自由传统、公平竞争观念、反对限制贸易活动的习惯形成强烈冲突。基于此，约翰·谢尔曼指出：“既然我们不能赞同作为政治权力的国王存在，我们就不能赞同一个控制生产、运输和经销各种生活必需品的国王的存在，既然我们不能屈从一个皇帝，我们也就不能屈从于一个阻碍竞争和固定了商品价格的皇帝。”于是，1890年在美国各州反垄断法和一些部门专业性反垄断活动法案的基础上，联邦政府通过了第一个全国性的反垄断法——《保护贸易和商业不受非法限制与垄断之害法》，即《谢尔曼法》。现代竞争法就此诞生。《谢尔曼法》的目标是控制经济权力，消除竞争限制，保护自由竟争。其主要精神集中在该法的前两条：即，第一，任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易与商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。第二，任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共得垄断州际或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪。《谢尔曼法》仅有短短8个条款，条文过于抽象，这就给反垄断执法带来诸多不便，从而无法有效回应反垄断实践的需要。因而，在总结该法实贱的基础上，联邦政府于1914年制定了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。《克莱顿法》对《谢尔曼法》作了强化反垄断控制的重要补充，进一步扩展了禁止垄断和竞争限制的范围，包括：可能导致垄断和限制竞争的价格歧视；包括有附加条件在内的买卖双方交易的排他协议，可能限制竞争和导致垄断取得其他公司资产的收购和兼并等。《联邦贸易委员会法》一方面将“保证公正的效率竞争，维护消费者利益。”作为反托拉斯法的重要目标，另一方面，又补充两法中未包括的条款，进一步完善了禁止垄断及限制竞争的措施。确立了反托拉斯的专门行政执法机关“联邦贸易委员会”，扩大并强化了《谢尔曼法》反托拉斯的有关规定。三法各有侧重又互有交叉，共同构成美国反托拉斯立法的基础，标志着美国反托拉斯立法体系的形成。此后，反托拉斯立法经过不断修改和补充，其内容也不断完善。其中主要的修改有：1936年的《鲁宾逊——帕特曼法》、1938年的《惠勒——李法》、1950年的《塞勒——凯弗维尔法》、1980年的《反托拉斯诉讼程序改进法》等等。上述各法构成美国联邦政府反托拉斯立法的统一体系。
值得注意的是，上述反托拉斯立法中的“反垄断法条都既指垄断力量的滥用，又指企业间横向竞争的协议、共谋和垄断化，它们都不能作为反垄断法所要规范控制的垄断的定义。”[1](P.84)换言之，美国反托拉斯法并没有对垄断作出定义或类似定义的界定，而只是笼统地以托拉斯行为来概括各种反竞争行为。美国反托拉斯立法通过原则规定和分别列举的方式所规范的反垄断行为主要有：
第一，联合限制竞争行为。谢尔曼法第一条对此作出了原则性的规定。它主要是指企业间横向联合进行限制竞争的行为，包括固定价格和市场划分。固定价格是企业间为避免价格竞争，通过达成价格协议等形式，共同确定其产品或服务的价格标准。市场划分是两个或两个以上的企业，为避免竞争达成协议，划定彼此销售的区域、顾客及产品的行为。此外，工商业各行业的行业协会、律师、会计师等自由职业者的职业协会所从事的限制竞争行为也为垄断法所禁止。
第二，滥用经济优势，这主要是指企业间在纵向关系中利用优势地位限制竞争的行为。通常包括：限定转售价格、搭售和独家交易等。限定转售价格是生产企业在向批发或零售商提供商品时，违背购买者的意愿要求其同时购买另一种商品。搭售是销售者在销售其一种商品时，违背购买者的意愿，要求其同时购买另一种商品。独家交易是指生产某种商品的企业要求他的销售商只经销其一家的商品，而不允许经销其他同类竞争产品。
第三，价格歧视。包括两种情况，一种是卖主为挤垮竞争对手而选择特定地区，进行压价销售；二是卖主没有正当理由而对交易条件相同的若干买主实行不同的价格。
第四，具有垄断性质的企业兼并。企业兼并是企业扩大规模的简便而有效的方法。它在带来规模经济的同时，也在相当程度上造成垄断，限制了竞争。企业兼并并不必然为反托拉斯法所禁止，只有达到了垄断状态和实施了垄断行为的企业兼并才为反托拉斯法所不允。而如何认定垄断状态的形成、垄断行为的实施，则依赖于反托拉斯执法机关和法院的反垄断实践。
第五、损害消费者的行为，主要是指欺骗性定价、欺骗性广告宣传、虚假不实的标签等。
第六，其他反竞争行为。包括：股份保有，即一个企业不恰当地占有另一个企业的股票或资本份额，以及企业彼此占有对方股票或资本份额；董事兼任，即一个公司的董事同时担任其他公司的董事；“瓶颈垄断”，即限制竞争对手利用关键性的特殊设施；商业贿赂，即为获得交易机会，通过不正当手段收买客户的雇员或代理人及政府官员的行为。
但是如前所述，无论是三个反托拉斯的基本法还是后来的一系列补充立法，对何谓垄断均语焉不详。法学家达顿认为，构成法律规范、法律原则的语词并不存在固定含义，这些词语仅是可以填充任何意义的“空容器” [1](P.222) 垄断作为这样一种“空容器”，它是如何被填满的呢？
二、司法实践对垄断的界定
了解美国的法律制度，离不开对普通法的把握。同样，认定垄断的内涵离不开活生生的司法实践。法学家格雷指出，“制定法无法解释自身，其含义是由法院来宣布的，而且正是基于法院宣告的含义而非其他含义，制定法才作为法律强加给社会。”换言之，“恰是司法机关所表述的才是何为法律的最后语言。”[3](P.68)事实上，联邦法院在多年的反托斯司法实践中，积累了大量的判例，这些判例固然是根据反托斯法的原则做出的，但它们反过来也丰富了制定法中的规定，弥补了反托斯立法较为粗疏的（有意或无意的）漏洞。更为重要的，这些判例借助于一定的原则，将内涵不甚明确的垄断明确化，从而使作为反托拉斯法规制对象的垄断获得了质的规定性，为反托拉斯法的适用提供了必要的前提。这些原则主要有：
1、本身违法原则与合理原则。本身违法原则与合理原则是美国在反托拉斯实践中认定垄断存在的一对重要尺度。联邦最高法院提出的这对标准使反托拉斯法上的垄断在一定时期、一定程度上具备了可操作性。它们构成反托斯法的有机组成部分。
本身违法原则也称本质原则，是指某些限制竞争的行为被判例推定为违反禁令，因而本身就是违法的，无须通过对其他因素的考虑去判断。如各种类型的卡特尔协议，包括固定市场价格、瓜分市场份额、限制产量的协议以及联合限制等行为，均属反托拉斯法所禁止的行为。本身违法原则明确规定了不能豁免的反竞争行为，为企业的活动划定了法律上的底线。它要求企业自我禁止垄断行为，对垄断企业起到了威慑作用。同时，它简便易行，企业一旦实施了该原则确认的行为，法院无需考虑其对市场竞争的影响，也不必考虑进一步的证据，这样就避免了冗长的案件审理过程。本身违法原则体现了反托拉斯法适用的严格性。但是本身违法原则无法回避以下问题：其一，范围不确定。本身违法未有确定的范围，它有赖于法官的自由裁量。其二，本身违法的基础是法律假设，假设未必经得起进一步的追问，从而假设与事实之间的关系不一定恰当。以本身违法原则认定垄断的存在有时难免有“强扭瓜果”之嫌，导致判决的不公正。其三，当事人与法院对本身违法行为的认定也常常意见相左。[4]
合理原则是指确定某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成垄断，从而是否为违法行为，必须在慎重考虑企业的行为意图、行为方式以及行为后果等因素后，才能作出判断。只有企业存在“谋求垄断的意图”，并通过不属于“工业发展的正常方法”实现了目的，造成对竞争实质性限制的情况下，其行为才构成违法行为，否则便是合理的行为。合理原则给企业的竞争行为留下了很大的活动余地。法院在应用合理原则时，要考虑多方面的因素。例如，被指控的限制行为对竞争所具有的正反两方面的影响、该行业中的竞争结构、被指控企业的市场份额及市场力量、被指控企业的限制行为的历史情况及时间长短等等。由于考虑多方面的因素，很多企业往往可以得到成功的豁免。同时合理原则又避免了机械的执法可能对正常经济活动造成的影响，从而使反托拉斯法的适用能更好地适应复杂的经济形势。但合理原则也有其“先天不足”：其一，不确定性。合理原则同样面临进一步的追问，何谓“谋求垄断的意图”、什么是“工业发展的正常方法”，这些同样取决于法官的主观判断。其二，诉讼复杂。依合理原则进行的彻底调查要求行政执法部门和法院要花费极大的精力去考虑诸方面的相关因素，以证明行为是否合法，从而使诉讼拉长。
2、行为原则与结构原则。这是反托拉斯执法机关与联邦法院在反托拉斯实践中发展出的又一对认定垄断是否存在的标准。
行为原则认为反托拉斯法禁止的是垄断行为，或者说它侧重于规范垄断行为。这一原则以企业是否实施了滥用其经济优势从而限制自由竞争的行为作为判断是否构成垄断的标准。反托拉斯法实施的初期，法院倾向于禁止的是垄断行为。在1920年的美国钢铁公司案件中，该公司占有了大约66%的市场份额，但法官在审理时注意到，该公司从1901年到1911年，虽然绝对产量提高了40%，但是相对的市场份额平均降低了35%，而且与它竞争的厂家还有80余家。法官据此判断该公司并不违法，从而确立了企业规模大小并不违法的原则。换言之，依行为主义原则法官认定的垄断，是垄断行为而不是垄断状态。
结构原则，是以企业自身的规模状态、市场份额作为是否构成垄断的标准。1945年的美国铝公司案确立了这一标准。这家公司通过非掠夺性的巧妙手段，在市场扩大之前增加设备，使其产量占到市场的90%，同时也使它的价格低到预先制止竞争的程度。该案在一审时，地方法官认为，美国铝公司是通过合法的手段获得垄断地位，并无取得垄断的意图，是通过合法的途径取得铝制品的专有使用权。但上诉审法院在审理这个案件时认为，美国铝公司占有的市场份额达到了足以垄断市场的程度，从而构成了垄断。这一判决确立了认定垄断的结构主义标准。
需要指出的是，对某一具体原则的选择往往因时而异，带有浓厚的情境色彩，从而各标准在认定垄断中的地位并非变动不居。
一如前述，反托拉斯立法并未明确界定垄断的内涵，反托拉斯实践中确立的认定垄断的标准虽使垄断具备了确定性的一面，但标准的多样性及其自身的模糊性又使垄断的内涵呈现出不确定的一面。进一步的追问必然是，作为反托拉斯法所规范和打击对象的垄断究竟有无本质的规定性？认定垄断的核心标准到底是什么呢？
三、 效益——反托拉斯法界定垄断内涵的基石
事实上，一个世纪以来的美国反托拉斯实践，虽有反复与波折，但基本上都是以效益作为认定垄断的核心标准。反托拉斯法所禁止的垄断实质上都是有碍效益实现的状态与行为。
反托拉斯立法本身就是在垄断危害效益的背景下产生的。19世纪中后期，在美国各地出现的托拉斯组织往往具有强大的经济力量，它们可以控制某些产品的供产销全过程，并能够在许多州进行经营，采用控制价格、搭售、联合抵制、商业贿赂等不正当手段排挤非成员企业或侵害消费者。这些托拉斯行为破坏了市场的公平竞争秩序，更从整体上破坏了合理的市场结构，抑制了竞争机制作用的正常发挥，从根本上威胁到自由市场经济这一促进效率的资源配置方式的生存。在此背景下形成的反托拉斯法必然以保护公平竞争以促进效率作为根本的价值目标。
反托拉斯立法对垄断的模糊界定为反托拉斯法的灵活运用提供了可能，有利于更好地发挥竞争与适度集中对效益的积极促进作用。市场经济是竞争性的经济。竞争作为一种市场制度，具有提高效率的作用，因为它能激励人们努力改进生产技术和提高管理水平，在降低成本的前提下降低价格，使消费者受益并增加社会总福利。但是作为生产组织又具有规模递增的特点，即规模扩大可以发展分工协作，降低固定成本以及交易成本，同时也使企业在市场上具有更强的竞争优势。企业规模扩大的必然结果就是经济上的垄断，它为垄断行为的实施提供了物质条件。可见，垄断与竞争是一对“悖论”，对垄断的过分严格禁止，会限制竞争的激烈程度，结果就不是保护竞争，而是阻碍了竞争，阻碍了效益的提高。同样，如果禁止不力，垄断也会遏制竞争的发展，破坏效率的实现。如何在竞争与垄断之间寻找一个合适的度，需要执法者与法官对时代脉搏的把握、对国家经济政策的理解。这对于以稳定性为鲜明特征的国家立法来说显然力不从心。从这一意义上讲，美国反托拉斯立法对垄断界定的模糊并不是它的缺陷，这种模糊的界定反而为反托拉斯法在适用过程中紧贴时代的发展，推动经济效率的提高提供了广阔的空间，从而使其不致成为经济发展的僵化枷锁。
反托拉斯法的适用除外规定也体现了效益原则。美国反托拉斯法并不禁止一切垄断行为及垄断状态。它对一些特殊经济部门内的特定限制竞争行为以及其它方面的一些具有特定内容的行为难予豁免。如农业、银行业、保险业以及各种公用事业中的某些特定的垄断经营和联合行为；小企业法所允许的小企业为研究、开发和利用资源进行的协调行为；政府批准的、为加强与外国企业竞争而进行的企业协调活动等等，均不受反托拉斯法的追究。这类豁免的给予是基于经济部门发展的特殊性和维护国家利益的需要。更确切地，是基于在这些滞留成本（指企业退出某一行业时不能由原来的市场转移出去或流动出去的固定投资）较高的部门，过度的竞争会造成资源的极大浪费。而“巨无霸企业”的存在，则在一定程度上避免了无序竞争、恶意竞争对整个社会经济效益造成的损害。
联邦最高法院在适用反托拉斯法确定垄断的内涵时所发展出来的一系列原则不是对效益这一认定垄断的根本标准的排斥。相反，这些原则和效益原则是相容的、互补的，是效益原则的具体化。应用合理原则时，效率本身就是法院所要考虑的诸多因素中的核心因素，本身违法标准推定某些行为本身即为违法而无须考量其他因素，首先是因为这些行为对竞争和效率的损害是显而易见的。行为主义原则和结构主义原则所坚持的是市场行为或结构是否有利于竞争、有利于效率的提高。由于经济形势的不断变动和发展，这些互为补充的各标准之间，在认定垄断中的地位也会时升时降，但联邦法院百年来的反托拉斯实践基本上都是以效益作为确定垄断内涵的主轴。
维护竞争秩序以使社会经济资源配置最优化、使经济效益最佳化，也一直是反托拉斯当局关注的首要目标。谢尔曼法公布以后，西奥多·罗斯福曾对大企业的兼并和控制采取了理性和客观的态度。他认为，这个时代是联合的时代，任何阻止联合的努力不仅是无用的，而且最终将走上斜路。因为阻止联合的做法将破坏效率，引起无目的政府干预。1918年，负责反垄断事务的美国司法部副部长威·巴克斯特宣布：“反垄断的唯一目标就是经济效率”，其继任者保尔·麦格拉斯也声称，施行反垄断政策的唯一基础应当建立在经济效率概念之上。[5]里根政府的第一任司法部反托拉斯局局长巴克斯特，对企业兼并更是采取了甚为容忍的态度。他提出要系统运用成本效益分析方法，以决定一项反托拉斯行动的预期效益是否同长期诉讼的费用相称。他还在1982年撤销了联邦政府对美国国际商用机器公司长达10多年的诉讼。这一案件的撤销足以表明效益原则认定反托拉斯法上的垄断所具有的突出意义。
四、 从美国反托拉斯法看我国反垄断法的价值定位
效益原则成为托拉斯实践中认定垄断是否存在的核心原则，并不是偶然的。从根本上讲，效益是人类生存和发展的需要，效益始终是人类社会的重要价值追求。人类的社会生存必须依赖人类的劳动，人类的劳动应当是有效益的，如果人类的劳动效益很低，甚至没有效益，人类的生存质量，甚至能否生存都将成为问题。因而人类从来都是重视效益的。同时，效益原则成为垄断认定的核心标准也是法思想和立法、司法实践由“个人权利本位”向“社会权益本位”转变的必然结果。在自由资本主义阶段，对社会经济的调节主要是靠市场这只“无形之手”来进行，民法保护平等市场主体的权利，促使市场调节充分发挥作用，与些相适应，法思想与立法，司法实践均遵循“个人权利本位”原则，契约自由、私权绝对成立民法强调的两个重要原则，然而，以自由为基调的资本主义经济其自动调节作用是有限度的，为了填补市民法剩留的法的空白状态，需要国家制定对经济实行干预的法，这种法就是以及垄断法为其重要组成部分的经济法。与传统民法不同，反垄断法修正了契约自由、私权绝对原则而强调国家对社会经济的干预和对社会整体效益的维护。正如，经济分析法学家们所强调的，效益原理决定着国家是否运用法的手段干预经济生活；权利的保护方法也往往根据效益原理加以确定。[6](P216-217)
美国是现代意义上的反垄断法的发源地，其百年来的反托拉斯实践表明，效益应成为反垄断法的核心价值；是否有损效益的实现应是认定垄断是否存在的首要标准。当然，反垄断法上的效益是一个复杂的概念：其一，反垄断法上的效益观是综合性的效益观，它既包括经济效益（效率是衡量效益高低的重要指标），也包括政治、文化、道德等方面的效益；其二，反垄断法上的效益观是整体性的效益观，反垄法侧重于对社会主体利益的保护，侧重于对国家、社会整体利益的保护；其三，反垄断法上的效益观是长远性的效益观，反垄断法侧重维护关系全局的、具有战略意义的、长远的效益。
顺应反垄断法的发展趋势，我国的反垄断立法及司法实践理应给效益原则以充分的关注。我国反垄断法将效益作为根本价值是社会主义本质的要求。社会主义的本质是解放生产力，发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，最终实现共同富裕。这就决定了促进生产力的发展是社会主义法律的重要功能之一。经济领域中的垄断破坏了合理有序的竞争秩序，阻碍市场机制作用的正常发挥，不利于生产力的发展，因而作为“经济宪法”的反垄断法必然以维护效益作为自己的使命，以促进社会整体经济的更大增长为目的。从革除行政性垄断的实际需要来看，也应将效益作为反垄断法的根本价值。就我国的垄断现状而言，目前最为肆虐的是行政性垄断。它主要表现为地区壁垒和行业壁垒等。行政性垄断破坏了自由公平的竞争程序，不利于提高效率，妨碍统一市场的形成。而且还助长了许多经济违法犯罪行为的发生。行政性垄断的成因很多，其中一个重要原因，是经济管理上条块分割，部分行业和地方行政主管机关存在本位主义和地方主义倾向，片面追求本行业、本地区的经济发展，从而实施各种限制竞争行为。革除行政性垄断必须坚持反垄断法的整体效益观。从参与全球经济竞争的角度来看，我国更应坚持整体效益原则。目前，我国经济生活中存在市场集中力过低、规模偏小，缺乏国际竞争力的实际状况。这种产业集中度过低、难成规模的经济现状，使得市场竞争带有极大的盲目性与破坏性，也削弱了企业的国际竞争能力，不利于社会整体效益的提高。因而我国的反垄断法应坚持整体效益观，鼓励企业向规模化、集团化发展，以便在国际竞争中占一席之地。

参考文献：
[1] 曹士兵。反垄断法研究。[M]北京：法律出版社，1996。
[2] [美]保罗·A·萨缪尔森、威廉·D·诺德豪斯。经济学（第十四版）（上）。[M] 北京：北京经济学院出版社，1991。
[3] 刘星。法律是什么。[M] b北京： 中国政法大学出版社。1999。
[4] 沈敏荣。反垄断法的性质。[J] 中国法学，1998。（4）：74~80。
[5] 王源扩。我国竞争法的政策目标。[J] 法学研究。1996，（5）：115~124。
[6] 张文显。二十世纪西方法哲学西朝研究。[M]北京：法律出版社，1996。
浅析行政诉讼中的举证责任

王能干 (QQ:28532012;Mail:xbgx@163.com)


行政诉讼的举证责任是指在行政诉讼中，当事人应当举出证据证明自己的主张，否则，将承担败诉风险及不利后果的制度。根据我国的《行政诉讼法》第三十二条规定以及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《关于证据的规定》）第一条的规定，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”《关于证据的规定》第二条至第九条还分别对哪些情况下原告和被告应当提供证据以及收集证据时应当遵守的规定。按照《行政诉讼法》及《关于证据的规定》可以看出，我国的行政诉讼关于举证责任实行的是有限制的“谁主张、谁举证”的规则，和民事诉讼相比有较大的差别，与国外的举证责任制度也存在着不同点。下面，笔者试图结合这些不同点，对我国行政诉讼中的举证责任进行粗浅的分析。
一、我国行政诉讼中举证责任的特征
有学者认为，“谁主张、谁举证，是行政诉讼责任的规律性分担规则。”按照这种规则，“当事人只要提出某种诉讼主张，就有责任举证。当事人提出诉讼主张，但是提不出证据，或证据之证明力度不够，通常说来，当事人多半败诉。即当事人肯定或可能多半败诉。”（见《行政诉讼原理及名案解析》第542页，刘善春著，中国法制出版社出版）
但是也有学者认为，“谁主张，谁举证”不是证明责任分配原则，因为在民事诉讼中根据《民事诉讼法》第64条第1款的“谁主张，谁举证”的规定，仅仅是对提供证据意义上的举证责任的规定，不是关于结果责任意义上的证明责任的规定。由于举证责任分配是指对结果责任的分配，《民事诉讼法》第64条的规定根本不是我国举证责任分配的一般原则，流行的观点将“谁主张，谁举证”作为我国举证责任的分配原则，并予以指责，实际上是无的放矢，弄错了对象。按照这种理解，“谁主张，谁举证”是提供证据的原则，因而在行政诉讼中只能将其作为提供证据的规则而不是举证责任的分担规则来适用。
由于我的行政诉讼法起步较晚，很多理论是直接脱胎于民事诉讼法的。但是，在举证责任制度上，则又有别于民事诉讼法，形成了自己独特的体系。不管是将“谁主张，谁举证”理解成举证责任分担规则，还是将其理解成提供证据的规则，重要的一点就是，在行政诉讼中举证责任对诉讼的后果有着直接的关系，最终影响到审判的结果，也就是承担败诉的风险。按照德国学者莱奥.罗森贝克的观点，“在任何诉讼中，法官的任务均是如何将客观的法律适用于具体的案件。”“当事人对事件的事实过程的阐述不可能达到使法官获得心证的程度的情况。法院几乎每天都出现这样的情况，不仅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同样如此。”（见莱奥.罗森贝克著《证明责任论》第1页，庄敬华译，中国法制出版社出版。）
由于当事人在法庭上对争议的事实之陈述均是事后的陈述，法官没有亲临现场，也不可能亲临现场，因此对于法官的裁决具有重要意义的事实，如果既不能查明已经发生，也不能被查明没有发生，在这种情况下，法官不能因为对事实问题怀有疑问而使有关的法律问题不予裁决，要么对请求的法律效果已经发生予以肯定，要么对该效果未发生予以否定。此时，证明责任规则就会在这个问题上作出回答。
在行政诉讼中，争议的双方一方是原告，即具体行政行为中的行政管理相对人，另一方是被告，即具有行政权能的行政主体。其争议的焦点不外乎原告对被告的具体行政行为不服，或者对被告作出具体行政行为所依据的法律不服，再就是对被告的行政不作为行为不服。如果证明责任规则确定了争议双方各自在提供证据证明自己主张上的责任，那么依据该规则就能很好地使法官对争议的事实有一明确的处断，较快地对争议作出准确的裁决。
我国现行行政诉讼法所规定有限制的“谁主张，谁举证”的举证责任规则具有如下特征：
1、行政诉讼的举证责任主要由被告承担。被告首先要对具体行政行为的合法性承担举证责任，必须举出事实根据和法律根据来证明具体行政行为合法，如果不能证明自己被诉的具体行政行为合法，则无须原告证明其行为违法，被告就承担败诉的法律后果。这一特征和民事诉讼的举证责任规则是有较大的不同的。比如在民事诉讼中，原告起诉被告，要求被告偿还所欠的债务。此时原告必须举出证据，证明双方债务之存在，且被告未予偿还的事实。对于被告来说，如果不能提供证据证明债务之不存在或者已经偿还了债务的事实，则必定要承担败诉的法律后果。对于原告的主张，原告必须承担举证的责任，对被告亦如此。而在行政诉讼中，则主要由被告来承担，主要体现在被告应提供证据证明自己作出具体行政行为之前提事实的存在，且要提供作出具体行政行为的法律依据。如原告甲对被告某公安局对其给予行政拘留的行政处罚不服，向人民法院起诉。则某公安局应对甲存在违法的事实提供证据证明，并且亦应向法院提供处罚的法律依据。如果公安局逾期不提供证据，或者无法提供证据，则法院不应要求甲来证明违法的事实是否存在，直接可以据此裁决公安局败诉。
2、在行政诉讼中，原告亦应当承担一定的举证责任。在《行政诉讼法》中对原告的举证责任问题并没有作出明确的规定，但在《关于证据的规定》第四条规定，“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”同时，在起诉被告不作为的案件中，原告应证明其提出申请的事实。因为不作为案件是行政管理相对人以行政机关拒绝、不予答复、拖延或没有有效履行职责为由而提起诉讼的案件。在此类案件中，行政相对人的申请是行政机关实施一定行为的前提，没有申请行为，行政机关拒绝、拖延等不作为行为当然无从谈起。因此原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。当然，对于行政不行为案件的诉讼，并不一定会对行政主体的不作为行为产生败诉的结果。比如，公民申请行政奖励的行为，行政主体在法定的期限内没有给予答复是一种不作为行为，但法院的判决结果可能是行政主体败诉，但不必然的会要求行政主体作出给予公民某种行政奖励的具体行政行为。因为有些依申请的行为会产生特定的法律后果，如行政许可的申请，但有些则要视法律的规定条件而论，不是一经申请，当然的获得预期的法律后果。在行政诉讼中，原告的所负的这种举证责任，有的学者又把它称为初步的证明责任，因为这种初步的证明责任只是体现在诉讼的开始阶段，一旦案件进入到实质阶段，就要依据被告承担主要的举证责任来确定双方在提供证据方面的义务了。
二、我国确定行政诉讼举证责任分配规则的理由
刚才分析了举证责任分配规则的特征，可以知道在行政诉讼中，被告应承担主要的举证责任，原告应承担初步的举证责任。那么，确立这种举证责任分配规则的理由是什么呢？综合起来有以下几点：
1、行政主体作出具体行政行为必须依据一定的行政程序规则，而这种行政程序规则从流程上来讲，首先是行政主体在进行调查或作出行政处理或行政处罚行为之前，应当向相对人出示履行职务的证明，表明其有权从事该项活动其次应当将有关的事项告知相对人，接着是在作出一项决定或裁决前，应当查明事实、收集证据，使用诸如询问证人、查帐、鉴定、勘验等各种方法，必要时，在作出不利于相对人的决定之前，还应当听取相对人的意见。只有当前述程序妥当之后，行政主体才可以向行政相对人说明作出某项决定的事实根据和法律依据之后，最终作出裁决。这种先取证后裁决的行政程序规则决定了被告在作出具体行政行为之前，应当已取得充分的事实依据和法律依据，否则必然是违反法定程序或滥用职权。当原告因具体行政行为与被告发生争议而进行行政诉讼后，由被告提交其作出具体行政行为时所依据的事实和法律依据，以证明其所作出的具体行政行为不仅是合法的，也是合理的。如果没有证据证明被诉的具体行政行为的合法性，则从法律上就可以推断该具体行政行为的不合法性。当然这里面存在一个问题，那就是由被告承担举证责任，是因为其作出具体行政行为之前应当有义务收集事实证据和法律依据，并予以保存。一旦对具体行政行为提起诉讼的期限已过，行政主体是否还应当将这些证据予以保留？换句话说，在某种情况下，如果行政相对人因不可抗力或者其他特殊情况耽误了起诉期限，后在不可抗力或者其他特殊障碍消除后向人民法院申请延长起诉期限，并获得人民法院的同意，而行政主体却不知道此种情况的存在，误以为行政相对人错过了起诉期限，因此没有必要保留原告的证据。此时的诉讼显然对行政主体不利，该如何解决？法律并无明确的规定。按照行政行为的公定力，只要是行政行为，不论存在着什么样的瑕疵，在被依法消灭前都具有公定力。即使行政行为具有重大而且明显的瑕疵，也并不是任何人有权、有能力加以辩认的，而只能由有权并且有能力辩认的国家机关来判断并加以否定。因此在这种特殊的情况下，虽然被告有主要的举证责任，如果因起诉期限的延误，而造成证据之丧失，亦不应判定由被告承担败诉的结果，否则就与法的最基本原则－公平原则背道而驰。
2、原告在行政法律关系中的弱势地位决定了其无法承担主要的举证责任，而只能承担初步的举证责任。这种弱势地位的形成主要是因为具体行政行为是行政主体单方面的职权行为，享有其他人所没有的单方面调查、收集、保存和使用各种证据的职权，是否拥有和拥有多少作出具体行政行为所需要的证据，只能由行政机关来证明。在大多数情况下，原告很难或者完全不能占有关于具体行政行为的足够证据。原告在行政管理中，处于被管理者和被支配者的地位，无法全面收集到认为具体行政行为违法的证据。同时，部分专业性、技术性较强的行政案件中，具体行政行为是否合法，需要借助于专门技术人员通过技术检测手段才能确定，而原告则缺乏被告所具有的条件来发现、保存、收集所需要的证据。当然这种弱势地位只是一种相对性的，在具体法律行为中因为法律规定而形成的管理与被管理的关系之性质所决定的，在举证方面能力大小的不平等，与原、被告的经济地位、机构性质、组织差异没有必然的相关性，具体到某一个行政诉讼案件中，原告可能是拥有雄厚经济实力的跨国公司，被告则可能是只有区区几人的行政机构。行政诉讼之所以在举证责任的分担上偏向于原告，仅仅是由于具体行政行为中行政法律关系的双方职权的不平等。需要注意的是，用一种不平等的手段去掩盖另一处不平等的事实，并不会带来更大的平等。因此，我国的行政诉讼法在举证责任的分配上并没有完全采取由原告或被告一方来举证的做法。只有双方互有举证的义务，共同向法庭举证、质证，并且根据法律要件的不同（或者不同的具体行政行为的性质）来确定证明责任的分配，才能确保实质的平等，在这种观念的支配下，形成了有限制的“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则。
三、现行行政诉讼法所规定的举证责任分配规则之益处
1、有助于对处于弱势地位的原告合法权益之保护。面对拥有行政职权的强大的行政机关，原告总是处于弱势。因此，《关于证据的规定》通过证据规定加强对弱势方的保护，如举证责任的分配不同，举证时限的最后期限定有差异，取证限制不同，不仅被告及其诉讼代理人不能自行向原告和证人收集证据，而且只有原告、第三人才可以申请法院调取证据，原告、第三人不仅可以对法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论申请重新鉴定，对被告据以认定案件事实鉴定结论也可以申请重新鉴定，被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，行政执法人出庭作证以及主要是针对行政机关的非法证据排除规则，充分体现了对原告合法权益的保护，对弱势方保护的倾向明确、清晰，显然，这些规定，对于营造良好的行政审判环境，保护诉权，体现法律平等精神，会起到积极有效的作用。
2、有助于规范证据的提供、调取、质证、认证等活动，使之更加容易操作。实践表明，仅仅依靠行政诉讼法有关证据规定的原则性规定运用证据，很难操作，几年来，我国各地人民法院陆续制定了适合本地区适用的证据规则，但是各地的规定不统一、不规范，《关于证据的规定》的颁布结束了这种“各自为战”的混乱局面，在提供证据的要求上，申请人民法院调查收集证据材料的和条件上，法院委托调查的程序上，证据保全的申请及措施上，质证的对象、顺序、证人作证及认证等诸多问题上都作了详尽的规定，从而使证据的运用更加规范、更易于操作。
3、有助于对国家利益和社会公共利益的关注与保护。近年来，通过行政诉讼来维护国家利益和社会公共利益的呼声渐高，《关于证据的规定》充分考虑了这种趋向。这主要体现在三个条款的规定上：一是对当事人无争议，但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据；二是证据涉及国家秘密的，由法庭予以确认，并不得在开庭时公开质证；三是涉及国家利益、社会公共利益和他人利益的事实认定的，人民法院有权依职权调取证据。这种关注，意味着我国行政诉讼制度更趋完善。
4、有助于融合现代法治和程序正当观念，使我国的行政诉讼法与国际接轨，逐渐趋向依法行政，真正实现现代法治的基本观念如平等、自由、开放、透明、公正、效率、依法行政、司法独立和司法审查制度等在我国法律中的体现。程序正当，在美国法中，是指行政行为必须满足对个人的最低公平标准。如在作出决定前要给予充分的告知和提供有意义的听证机会。它强调的是法律适用中的操作规程的公平、审判过程的严格和平等以及规则所体现的形式合理性。《关于证据的规定》借鉴国外证据立法和审判实践，吸收证据理论研究成果，适应WTO规则的要求，在证据的告知、证据交换、质证、新的证据的界定、证据的排除、以证据证明的案件事实裁判（证据裁判主义）、阐明证据是否采纳的理由理由以及直接言词原则等，充分体现并融合了现代法治和程序正当的观念。
四、国外关于行政诉讼举证责任的不同理论
当然，我国现行的这种举证责任制度并非全是好处，它虽然广泛吸收了国外的一些先进做法，也取得了较大的成效。但目前世界上行政诉讼法比较发达的国家，对举证责任制度仍然是各持己见，理解不一。下面，以日本的为例，介绍其关于举证责任的不同学说，并通过比较研究的方法，使我国行政诉讼举证责任更加完善。
在关于撤销处分诉讼中的证明责任问题，应当由原告或被告行政厅承担，尤其是在法律无明文规定的情况下，学说的主张不一。归纳起来有以下五种：
第一种学说是由原告负证明责任。由于行政行为有公定力，受合法性的推定，所以要求其撤销的原告，应负证明该行政违法的责任。
第二种学说是由被告行政厅负证明责任。因为行政行为即使违法，除无效的场合外一般是有效的，因此在撤销诉讼中，被告行政厅对其处分合法性应负证明责任。
第三种学说是根据法律要件不同而分配证明责任说。即在撤销诉讼中，也适用懂事诉讼一样的证明责任分配原则。行政行为权限根据的事实要件由被告行政厅负证明责任，权限障碍、消灭等的事实要件，由原告负证明责任。
第四种学说是主张根据行政行为内容不同分配证明责任说。从处分的内容来看，对于科处负担行为的合法性由被告行政厅负证明责任，对于以授予权益行为主权为基础的事实，由原告负证明责任。我国的举证责任分配规则较接近此学说。
第五种学说是认为应当根据具体案件分配证明责任。因为一般的分配标准有困难，应考虑各种行政法关系的具体性质、证明的难易程序、诉讼当事人间的对等性、公平性等各种因素来确定证明责任。
五、我国行政诉讼中举证责任分担规则的发展趋势
以上各种学说均有一定的道理，在不同的时期，分别占过主导地位。到底应采用哪种学说，应该结合本国自己的实际情况。我国是一个比较落后的欠发达国家，行政机关违法行政的比例较大，行政相对人保护自己的意识比较淡薄，因此，完全将举证责任推给原告是不可行的，当然由行政主体负主要责任，在目前看来没有什么大的不当之处，但随着时间的推移，这种做法必然会被“谁举证，谁主张”的规则所替代。主要理由阐述如下：
1、由被告负担主要的举证责任，原告负担初步的举证责任，在行政行为数量及争议案件不是太多的情况下，是比较可行的，但随着行政主体职能的不断变化，各种行政争议案件越来越多，由行政主体承担大量的证据保存任务，有欠妥当。首先，具体行政行为的时效性大，行政主体的工作人员变动也日趋频繁，一旦发生大量的流动，因为证据保存之不善，而让行政主体承担败诉的理论违反了公平的原则。其次，行政相对人提起诉讼应当具有必要的根据或理由，或者就要有根据或理由。否则，无缘无故的提起诉讼，只会浪费国家的司法资源及行政资源，这种做法是和现代行政理念不符的。最后，关于诉讼风险，原告应当有所预见。即使根据我国目前的行政诉讼案件的统计来看，行政主体败诉的可能性较大，但也不排除原告败诉的可能。有诉讼，就存在风险。因此，原告如果不对行政主体在作出具体行政行为时采取的措施、违法行政的事实以及相关的法律根据等证据予以妥善的保存，就可能预见到诉讼对自己不利的结果。
2、由原告承担相应的举证责任，有利于督促原告对自己合法权益的保护意识。在很多情况下，行政主体进行具体行政行为时，行政相对人本来可以对自己的行为进行辩解从而以减轻自己的行政责任，但有些行政相对人总是抱着一种无所谓的态度对待行政主体的行政处理，指望通过诉讼来获得胜诉。甚至有些行政相对人滥用法律赋予的权利，对一些争议标的很小的案件不停的提起诉讼，是谓“维护自己合法的权益”，或者故意隐匿可能对行政主体有利的证据。因此，赋予原告必要的举证责任，促使其有效、积极地举证。对于具体行政行为的合法性或者合理性应当根据谁主张、谁举证的规则。行政主体主张行政行为合法、正确，应当负举证责任；原告认为被告适用法律不当，应当提出正确的法律供法庭参考，而不是笼统地说被告的行为违法，却说不出来是适用法律不当，还是适用法律错误。如某案可有多种法律适用方案，被告已证明其法律适用佥或说得过去，而原告主张另一种法律适用，此种情况下，原告就必须负举证责任。又如原告主张被告动机或目的恶意或违法，而行政案卷或记录中却难以看得出来，而动机和目的，一般来讲又属于内在的东西，故只能先由原告举证。
综上所述，笔者得出的结论是，在行政诉讼中由被告负主要的举证责任并无不妥，但在特殊情况下，原告亦应当具有充足的证据保护意识，对适用法律有不同的意见，或者认为行政主体行政主观方面有恶意等情况下，就应当承担主要的举证责任。只有行政诉讼双方的举证责任明确、清晰，我国的行政诉讼制度才能起到其本应具有的重要意义。





主要参考书目:
1、《行政法与行政诉讼法学》，方世荣主编，人民法院出版社出版；
2、《证明责任论》（德）莱奥.罗森贝克著，庄敬华译，中国法制出版社出版；
3、《外国行政诉讼制度》，王名扬主编，人民法院出版社出版；
4、《行政诉讼法学基本文献资料选编（教学参考书）》，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社出版；
5、《行政违法论纲》，杨解君著，东南大学出版社出版；
6、《行政行为的效力研究》，叶必丰著，中国人民大学出版社出版；
7、《行政诉讼原理及名案解析》，刘善春著，中国法制出版社出版；