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合同转让中的债务参加与债务并存/朱立

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 23:37:39  浏览:9217   来源:法律资料网
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合同转让中的债务参加与债务并存

朱立


一、什么是债务参加和债务并存?
合同义务移转可以分为两种,广义的和狭义的。广义的合同义务移转包括两种情况,即债务承担和第三人代替债务人履行。
准确的说来,第三人代为履行并不是真正意以上的合同义务的移转。因为,在第三人代为履行的情况下,第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议,但并没有与债权人或债务人达成转让债务的协议。协议仅在第三人与债务人之间产生效力且不能对抗债权人,债权人也不得直接向第三人请求履行债务。另一方面,第三人只是合同的履行主体,而非合同当事人,如果当第三人履行不当或不履行时,债权人只能向债务人提出请求,因为,在第三人代为履行的情况下,债务人并没有退出合同关系,他才是真正的合同当事人,应当承担合同的义务。所以说,第三人代替债务人履行的情况下,债务并没有真正的移转,从狭义的角度来看,这种情况并不是一种合同义务的移转。
这么说来,合同义务的移转就是债务承担。即债务人的变更。债务承担,也能分为广义和狭义两种。广义的债务承担,包括第三人替代债务人承担债务人的地位以及第三人加入债的关系与原债务人共同负担同一内容的债务这两种情形。我们把前一种情况称为免责的债务承担;而后者则被称为并存的债务承担或债务加入。从狭义角度而言,债务承担仅仅指免责的债务承担,而我们主要探讨的则是后者,即债务参加或债务并存。

|- 合同权利的转让 |- 免责的债务承担
| |- 债务承担-|
| | |- 债务参加与债务并存(广义的债务承担)
合同转让-|- 合同义务的移转-|
| |
| |- 第三人代为履行(广义的合同义务移转)
|
|- 合同权利和义务的概括移转

二、债务并存的分类和特征
所谓并存的债务承担,是指原债务人并没有脱离债的关系,而第三人加入债的关系,并与债务人共同向同一债权人承担债务。并存的债务承担具有以下两种形式:第一种是第三人与原债务人按份承担债务,即债务人将部分债务移转给第三人承担,第三人与债务人按照约定的份额承担债务。第二种是第三人与原债务人承担连带债务,即第三人加入合同关系,而债务人并不退出,债务人与第三人就债务的全部向债权人承担责任。
并存的债务承担存在以下几点特征:
1. 并存债务的承担是以原已存在的有效债务为前提的。债务人和第三人所承担的债务仅限于原债务范围内,不会因债务的移转而增加或减少。原先的债务有可撤销或无效的原因的,在撤销和解除前,仍然要承担。
2. 对于按份承担债务的情况,债务的部分移转必须经过债权人的同意;但是连带债务的情况下,第三人的加入,只须通知债权人即可。因为在这种情况下,原债务人并不消灭债务,第三人的加入,对于债权人而言,有益无害,因此没有必要经过他的同意。当然,如果债权人明确表示反对的,那么第三人日后则无须对债权人承担责任。
就这一点,在王利明和崔建远二位所著的《合同法新论·新论》中有不同的看法。他们认为,如果债务人和第三人之间约定,由第三人加入债务关系,成为债务人,此种合同在订立之后应取得债权人的同意,否则,第三人只能作为债务人的履行辅助人而不能作为债务人存在。换句话说,这属于第三人代为履行的情况。然而,这两种情况仍然有所不同。我们说第三人加入债的关系,与债务人承担连带责任和第三人带为履行债务最关键的区别是,债权人到底能否主动的要求第三人履行债务。而这里的关键,就是第三人到底是以什么心态参加到这个债关系中来的。在第三人代为履行的情况下,第三人往往是在没有任何对债权人许诺的前提下,代替债务人履行其债务。既然没有任何受合同约束的意思表示,那么,债权人在其履行不当时,是没有权利要求其承担责任的。而在并存的债务承担的情况下,第三人必然是有明确的意思表示愿意受到合同的约束,承担责任的,那么既然第三人有过这样的承诺,债权人自然可以要求其履行合同所规定的债务。所以,我们说必须通知债权人,而非经过债权人的同意。同样的道理,第三人加入承担连带债务,尽管可能是由于和债务人之间存在的某种原因,但是也并不需要通过债务人的同意。之所以说如果债权人明确表示反对的,第三人日后可以不必向债权人承担责任,是因为,如果在这种情况下,长期让第三人的义务处于不明确状态是对其不公平的。
举例说明,如果甲(第三人)和乙(债务人)约定,甲愿意为乙偿还对丙的债务,然后,甲,乙共同致函通知丙,那么不论丙是否回复,甲都已经加入债的关系,丙可以在债权到期之日要求甲履行债务。但是,如果丙明确表明只要乙来偿还,那么甲则无须承担债务,日后丙则无权再要求甲履行该债务。
3. 并存的债务存在无因性。已加入债的关系的第三人,可以以属于原债务人的抗辩事由对抗债权人,但是,第三人不能以自己与债务人之间的原因作为抗辩理由对抗债权人,因此说,并存的债务之间是存在无因性的。
4.对于按份承担的债务,其实是部分债务的移转,是必须经过债权人同意才能成立的,应此一旦第三人加入债的关系以后,债务人对于已经移转的债务无须再承担责任。
三、并存的债务承担与相关概念的比较
1. 与免责的债务承担
按照上文的分析,我们不难看出,对于按份承担的债务,其实就被移转的债务部分而
与免责的债务承担是相同的,第三人的参与需要得到债权人的同意,而且债务人对于已移转的债务可以免责。对于连带的债务而言,则与免责的债务承担有较大的不同,首先,这种情况只需要第三人的意思表示,无论是对债务人或是债权人,在这种情况下,第三人即已经加入债的关系。债务人不能因第三人的加入而对债务免责。
2. 与债务担保的区别
对于并存的债务承担,特别是第三人承担连带债务的这一种情况而言,第三人加入债的关系主要是起一个担保的作用,但是,这与保证又存在区别。保证可以分为一般保证和连带责任保证,对于一般保证而言,保证人享有先诉抗辩权,只有当主债务人不能履行债务时,债权人才能要求保证人承担保证责任。因此与第三人承担连带债务的情况是不同的。而对于连带责任的保证,保证人没有先诉抗辩权,因此债权人可以径直要求保证人履行债务。对于连带责任的保证和第三人承担连带债务这两种情况,还没有学者就其作过比较,就我个人认为,这两个概念并没有本质不同。
参考文献:
1. 王家福主编:《民法债权》,法律出版社1991年版
2. 王利明、崔建远:《合同法新论·总则》(修订版),中国政法大学出版社2000年版


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关于印发珠海市保护知识产权专项行动方案的通知

广东省珠海市人民政府办公室


关于印发珠海市保护知识产权专项行动方案的通知


珠府办〔2005〕4号

各区人民政府,经济功能区,市府直属各单位:
《珠海市保护知识产权专项行动方案》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。执行过程中遇到问题,请直接向市整规办反映。


珠海市人民政府办公室
二○○五年一月十八日



珠海市保护知识产权专项行动方案

为了有效遏制侵犯商标权、著作权、专利权等行为,增强全社会知识产权保护意识,促进科技创新,营造发展高新技术产业和投资的良好环境,履行加入世界贸易组织的承诺,进一步整顿和规范市场经济秩序,根据省政府办公厅《转发国务院办公厅关于印发保护知识产权专项行动方案的通知》(粤府办〔2004〕99号)精神,结合我市工作实际,制定本方案。
一、指导思想
以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,树立科学的发展观和正确的政绩观,正确认识和处理保护知识产权与优化投资环境、促进科技进步、推动经济发展的关系,坚持“履行承诺、适应国情、完善制度、积极保护”的工作方针,坚持依法行政,坚决贯彻落实国务院和广东省关于开展保护知识产权专项行动的工作部署,采取有力措施,坚决打击侵犯知识产权行为,努力开创我市保护知识产权工作的新局面。
二、工作目标和工作重点
(一)工作目标。通过专项行动,提高保护知识产权的能力和水平,遏制各种侵权行为,增强全社会的知识产权保护和创新意识,加大行政执法力度,查办大案要案,有效遏制侵犯知识产权行为蔓延的势头,建立健全保护知识产权日常管理和专项整治相结合的行政执法长效机制,促进经济发展,树立和营造我市在保护知识产权方面良好的形象和氛围。
(二)工作重点。专项行动以保护商标权、著作权、专利权为重点内容,以货物进出口、各类展会和商品批发市场、定牌加工、印刷复制为重点环节,以假冒商标、侵权盗版比较集中的地方为重点区域,以知识产权权利人反响强烈、情节严重、影响恶劣的案件为突破口,以点带面,全面推进知识产权保护专项整治工作。
三、工作任务
(一)切实保护注册商标专用权。市工商行政管理部门要严厉查处商标及其他商业标识侵权案件,重点查办食品、药品商标违法案件,侵犯驰名商标、证明商标和集体商标专用权案件,以及擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢案件,并会同有关部门查处非法印制及购买使用假包装、假标识、假商标案件。
1.开展查处非法印制及购买使用假包装、假标识、假商标违法案件专项行动。对全市印刷业开展一次拉网式专项检查,监督印刷企业严格遵守商标印制管理规定,严肃查处违法印制商标的行为。检查重点为:一是香洲城区、斗门区、南屏科技园等印刷业比较集中的地区;二是结合食品、药品专项整治,重点检查印制食品、人用药品、烟草制品的外国商标包装的企业。
2.开展元旦、春节等节日前后集中整治行动。针对节日期间购销两旺的特点,开展查处食品、医药产品、电子电器、家居用品等商品的商标案件和涉外商标案件集中行动。重点查处食品、药品侵权商标假冒案件,严厉打击制售假冒伪劣食品、药品的违法行为,切实维护人民群众消费安全。同时,严厉查处影响较大的涉外商标案件,依法维护国外商标注册人的商标权益,树立我市商标专用权行政保护工作的良好国际形象,进一步优化我市投资环境。
3.开展查处侵犯驰名和著名商标的集中行动。严厉打击侵犯驰名和著名商标的行为,加大名牌的保护力度,维护名牌形象,不断增强企业争创名牌的动力。
(二)切实保护著作权。新闻出版、版权、文化行政主管部门要按照各自职责,依法规范著作权产品生产、使用和交易,营造良好的著作权保护社会环境。要会同工商行政部门和行政执法部门整顿和规范存在侵权隐患的图书、音像制品、软件交易市场;坚决取缔分布在车站码头、校园周边、人行通道、居民小区、娱乐场所和商厦附近销售盗版图书、音像制品、软件的不法摊点和游商小贩。重点打击盗版教材教辅、盗版软件、非法复制和销售音像制品、经营走私盗版音像制品以及网上侵犯著作权等行为。加大对图书批发市场、各类书店,音像批发、零售、出租门店,出版、印刷、复制、发行企业和各类学校、考试系统的检查力度,加强对软件预装领域和互联网软件传播的监管。具体为:以香洲为打击盗版软件、非法销售盗版音像制品和规范光盘生产、打击非法复制光盘的重点地区;以金湾、斗门为整顿印刷行业、打击盗版盗印的重点地区;以网络经营服务企业为网络侵犯著作权的重点整治领域;推动各级政府及政府部门使用正版软件,确保在国家和省要求的时限内完成此项工作。
(三)切实保护专利权。专利行政管理部门要加强专利行政执法,有效保护专利权人的合法权益。严厉打击食品、药品等领域专利侵权行为,严厉查处冒充政府知识产权部门、国际知识产权组织或其他合法组织,欺骗公众、牟取非法利益的行为,着力查办侵犯核心关键技术专利权的案件和具有较大影响的案件;选择重点地区、重点领域,分阶段查处涉及外观设计、实用新型和发明专利权的侵权行为,打击假冒专利和冒充专利行为。加大专利宣传力度,借助媒体公开专利侵权典型案件,扩大专利保护行动影响力。贯彻落实市科技教育人才工作会议精神,实施专利战略,广泛发动企业开展专利工作,鼓励和指导企业申请专利、开展维权活动。
(四)强化知识产权海关保护。海关要全面贯彻落实《知识产权海关保护条例》,进一步健全相关规章制度,充分运用信息技术和风险分析技术,实现与兄弟海关之间的信息共享,加强风险布控等边境措施,在保证进出口货物通关效率的同时,提高查获出口侵权货物的效率。针对进出口环节知识产权侵权案件的特点和区域分布规律,在全面加强对商标权、专利权、著作权和奥林匹克标志专有权保护的同时,重点在出口环节和行邮渠道查处假冒注册商标和盗版光盘案件。结合关区进出口商品的特点,加强对食品、药品、电子、鞋帽、箱包、日用品、小家电、卷烟等进出口货物中侵权商品的监控,查处侵权行为。在我市各口岸依法加大对进出口假冒和盗版产品的打击力度。根据我国与境外海关之间的行政互助协议安排,加强情报交换、人员培训和执法技术交流方面的国际合作,遏制假冒和盗版产品的国际流通。
(五)强化对出口商品交易会、商品批发市场、定牌加工和印刷复制环节的知识产权保护。经贸、外经贸部门和贸促会要会同有关部门,推广中国出口商品交易会保护知识产权的经验,指导商品交易会、洽谈会主办单位设立专门机构,制定管理办法,邀请保护知识产权相关部门驻会监管,防止参展单位展示、销售侵权产品,防止境外不法组织和个人通过展会组织造假和出口。
工商行政管理部门要加强对商品批发市场的监管,要求市场主办单位完善管理制度,引导进场经营者合法经营,加强自律,防止侵权产品进场交易。发现侵权产品的,要严肃查处。对侵权严重的市场要责令限期整改,屡禁不止的要依法予以取缔。
工商、质检、海关、商务等部门要针对利用定牌加工侵犯他人知识产权现象,加大监管力度,严厉打击商标侵权行为。
新闻出版、版权、公安、工商、质检、行政执法等部门要密切配合,加强对印刷复制各类出版物、印刷品、光盘、计算机软件及包装装潢、商标标识企业的监管,依法规范其经营行为,阻断非法侵权产品的印刷复制渠道,严厉查处非法印刷复制行为,取缔无证照经营地下印刷复制窝点。
(六)严厉查处重大侵权案件。对知识产权权利人和国内外市场反响强烈、情节严重、影响恶劣的侵权案件,要一查到底。相关行政执法部门要通力合作,提高办案效率,并加强与公安机关、检察院、法院的工作衔接,做好行政执法和刑事司法的对接,依法及时移送涉嫌刑事犯罪的侵权案件。公安机关要充分发挥职能作用,严厉查处涉嫌构成犯罪的侵权案件,并针对我市存在的侵犯知识产权突出问题,集中侦破力量,查处一批大案要案,震慑侵犯知识产权的犯罪行为及行为人。
四、工作要求
(一)提高认识,加强组织领导,强化政府责任。加强知识产权保护,是整顿和规范市场经济秩序,建立和完善社会主义市场经济体制的必然要求,对进一步优化我市投资环境与技术创新环境,引进先进技术,提高利用外资的数量和质量,促进我市经济快速、健康、可持续发展具有重要意义。因此,我们要把知识产权保护工作纳入重要议事日程,加强领导,建立统筹协调工作机制,整合执法资源,层层落实责任。市政府成立珠海市知识产权保护工作领导小组,由分管副市长和副秘书长、知识产权局长分别担任正、副组长,各相关单位领导为成员,领导小组办公室设在知识产权局,由知识产权局长兼办公室主任,负责统筹协调全市知识产权保护工作,督办重大案件。各相关单位也要设立保护知识产权工作组织领导机构,并制定保护知识产权工作方案,层层落实责任,及时掌握情况,加强检查督促,并实行责任追究制度。
(二)整合执法资源,形成统一、协调、高效的保护知识产权执法协作机制。相关行政主管部门要坚持依法行政,各司其职,切实加强执法能力建设。要有效整合各执法部门的执法资源,分工负责,密切配合,杜绝各自为政、推诿扯皮的现象发生。要探索部门、区域联合执法的有效途径,加强各区、部门之间的案件信息沟通、调查取证,防止地方保护,使侵犯知识产权的违法犯罪分子无处藏身。要加强日常监管和专项整治相结合,要加强行政执法与刑事司法的衔接,杜绝以罚代刑,始终保持对侵犯知识产权的违规违法行为的高压态势。对涉嫌构成犯罪而未移送司法机关的,检察机关应依法加强监督,及时检查纠正。各区和有关部门一定要树立长期作战的思想,努力探索建立保护知识产权的长效机制。
(三)普及知识产权知识,增强全社会的知识产权保护意识。把保护知识产权列入宣传工作的重点,新闻媒体要大力配合,加大宣传力度,继续办好一年一度的“知识产权宣传周”,普及基本知识,宣传保护知识产权工作取得的成效和创造的经验及先进典型,重点宣传专项行动情况,曝光查处的大案要案,特别要加强对外宣传,加强知识产权保护法律法规宣传,把保护知识产权列入“四五”普法工作的重点内容,在全社会广泛深入地宣传保护知识产权方面的方针政策和法律法规,增强保护知识产权法律意识。充分发挥律师、公证员等法律服务工作者的作用,增强依法保护知识产权的能力。
(四)规范知识产权中介服务机构的行为,发挥行业协会的作用。明确知识产权中介服务机构的设立标准,加强对从业人员执业行为的监督管理,提高代理服务水平。发挥行业协会在保护知识产权中的积极作用,引导和约束企业行为,做到尊重他人、保护自己。
五、工作步骤与时间安排
我市知识产权保护专项行动分三个阶段进行:
(一)动员部署(2004年10月至11月)。各区和各有关部门深入动员,统一思想,制定保护知识产权专项行动实施方案。
(二)组织实施(2004年12月至2005年6月)。各区和有关部门全面开展专项行动。市知识产权保护领导小组办公室要会同有关部门加强对知识产权保护专项行动的抽查和督查,定期将工作进展情况报省整规办。
(三)总结验收(2005年7月至8月)。各区和有关部门要做好保护知识产权专项工作总结验收,并将总结验收报告送市知识产权保护工作领导小组办公室汇总后上报省整规办。



财政部、国家税务总局关于核定中国人寿保险股份有限公司计税工资税前扣除标准有关问题的通知

财政部、国家税务总局


财政部、国家税务总局关于核定中国人寿保险股份有限公司计税工资税前扣除标准有关问题的通知
财税[2003]216号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局,新疆生产建设兵团财务局:
按照国务院批准的中国人寿保险公司重组改制方案精神,为支持其改制上市工作的顺利进行,现就中国人寿保险股份有限公司工资税前扣除标准的有关问题通知如下:
一、 2003年度,中国人寿保险股份有限公司计税工资税前扣除总额为27.98亿元,超过部分不得在税前扣除。
二、 从2004年起,以该公司2003年计税工资税前扣除总额为基数,按照工资总额增长低于经济效益增长、工资总额增长低于劳动生产率增长幅度的原则核定其当年实际工资总额,具体办法由国家有关部门另行确定。
请遵照执行。


财政部 国家税务总局

二○○三年十月十日