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论公共秩序保留与法律规避之间的关系

袁征


一，公共秩序保留

１，公共秩序保留的定义

　　所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。“公共秩序保留”（reservation of public order）是我国法律上的称谓，在法国习惯称为“公共秩序”(public order),在德国称为“保留条款”（vorbehaltsklausel）,而英美法国家则惯用“公共政策”（public policy）。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代, 经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。

2，公共秩序保留制度的作用：

（1）、当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或否定外国法的作用。
（2）、由于涉及国家或社会的重大利益，道德和法律的基本原则，对特定的问题必须直接适用内国法的某些强制性规定，从而排除了外国法的适用，即肯定适用内国法的作用。

3，案例分析

　　在贺尔泽诉德国帝国铁路局案中，贺尔泽是德国公民，犹太血统。1931年末，贺尔泽被任命为德国帝国铁路局总管。1933年，帝国铁路局总经理免去了贺尔泽的职务，理由是：根据德国当局关于非雅利安人的立法，必须解除犹太人的职务。贺尔泽是犹太人，所以必须解除其职务。贺尔泽考虑到该铁路局在纽约数家银行有存款帐户，于是，他去美国并在纽约法院对德国帝国铁路局提起诉讼。　　审理本案的柯林斯法官承认，根据贺尔泽与帝国铁路局之间的契约是在德国订立，且在德国履行这一情况来看，是应适用德国法律的。但他以非雅利安人的法律违背美国的公共秩序为由拒绝适用德国法律。从该案中我们可以看出，公共秩序保留对一个国家维护自己的一些基本的法律权利、自由观念和价值取向来说是至关重要的。有利于维护国家或社会的重大利益，道德和法律的基本原则。

二, 法律规避的概念与作用

1，法律规避的概念
　　国际私法中的法律规避又称“法律欺诈”，是指涉外民事法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。冲突规范本身是一种间接规范，是通过连接点来指示应适用的准据法。当事人基于对法律的了解和对法律后果的预见性，往往故意制造或改变某一连接点，以企图达到适用法律的目的。

2，法律规避的功能与作用
（1）防止了法律欺诈行为目的的实现。
（2），在审判实践中，认定当事人规避外国法无效的也极少。笔者认为，形成这种状况的主要原因是: 当事人规避某国法，对内国一般不具有社会危害性。对规避该国法行为的认定极困难，很难判定当事人是否具有规避该国法律的故意，这就需要作大量细致的审查工作，这种审查会加大法官的工作量。

3, 案例分析
　　1878年法国最高法院审理的鲍富莱蒙案。该案原告鲍富莱蒙王子与一比利时女子结婚，该女子成为法国王妃并取得法国国籍。王妃为达到与当时的罗马尼亚王子比贝斯哥结婚的目的，首先于1874年在法国取得了“别居”的判决（当时法国的法律只允许别居不允许离婚）后，移居德国并加入德国国籍，之后在德国法院获得与鲍富莱蒙离婚的判决，随后在柏林与比贝斯哥王子结婚，后又以德国公民身份回到法国。鲍富莱蒙便向当地法院起诉，要求法院宣告其妻加入德国国籍，离婚及再婚一系列行为均属无效。根据当时法国冲突规范的规定，离婚应适用当事人本国法，即该案应依据德国法来确定王妃在德国与鲍富莱蒙离婚是否有效。但是法国最高法院认为，王妃移居德国并取得德国国籍的目的是为了规避法国关于禁止离婚的法律规定，是一种逃法行为，性质上构成欺诈，所以王妃此行为获得的离婚再婚，均属无效。法律规避否决了当事人的欺诈行为，在维护法国当时的法律的效力上起到了积极的作用，但是这个案子的当事人都是王公贵族，在社会上有很大影响力，要是普通人，如何判断他是恶意的呢?当事人的行为是合法的，也是符合程序的，我们只能从恶意上去判断是否构成规避行为，然而这是很难准确判断，即使准确，也很难有说服力，有调整行为人的思想之嫌。

三,公共秩序保留与法律规避二者关系

1，联系

　　都维护了国内法的权威，都排除了某个外国法的适用，维护的利益都是符合本国法的价值理论。许多学者认为，法律规避是属于公共秩序保留或者是公共秩序保留的一种特殊形式，英国法律甚至把公共秩序保留作为法律规避的一种，这更进一步说明二者之间有着重大的共同点。

2, 区别

　　法律规避是一个独立的问题。虽然法律规避与公共秩序保留在结果上都导致排除本应适用的外国法，但两者的性质却不相同。因公共秩序保留而不适用外国法是着眼于外国法的内容及其导致的结果，属于实体正义问题；而因法律规避而不适用外国法却是着眼于当事人的欺诈问题，属于形式正义问题，二者之间又有着质的区别：

（1）法律规避和公共秩序保留的产生原因不同。法律规避是由于当事人故意改变连接点的行为造成的，公共秩序保留则是由于冲突规范所指定援用的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序相抵触引起的；　
（2）进行法律规避是一种个人行为，而适用公共秩序保留是一种国家机关的行为；　
（3）对当事人来讲，法律规避和公共秩序保留的后果也是不一样的。因公共秩序保留而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人无需负任何法律上的责任；而由于否定法律规避行为不适用外国法时，当事人企图适用某一种外国法的目的不仅不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律上的责任；　
（4）法律规避既可以保护内国法也可以保护外国法；公共秩序保留保护的是内国法，而且是内国法的基本原则和精神；　
（5）公共秩序保留在各国的法律中都有规定，而法律规避多数国家并未明文规定。　

四, 公共秩序保留与法律规避的发展趋势

国家认证认可监督管理委员会


关于加强国家质检总局科研项目计划管理的通知


国认科[2005]83号


各部室、下属单位：
2005年度国家质检总局检验检疫科研项目计划（见附件1）及专项经费已正式下达，为加强对认监委及下属单位承担的总局科研计划项目的管理，提高专项经费使用效益，使项目承担单位保质保量完成科研项目计划，根据《认证认可科技项目管理办法（试行）》及有关规定，结合认监委科研工作实际，对总局科研项目计划的实施及管理提出如下要求：

一、项目过程管理
1．项目（或课题，下同）实行“课题制”管理，即实行以项目为中心、以项目组为基本活动单位进行项目组织、管理和研究活动的科研管理制度。项目承担单位在项目实施过程中，须严格执行项目任务书中确定的各项任务，加强对项目实施过程的管理和监督，按既定时间保质保量完成项目预定目标；项目负责人应切实履行职责，做好项目实施过程的组织、协调和与科技主管部门的联系与沟通工作。每个项目确定一名联系人，具体负责材料上报等工作。
2．项目管理实行项目进展情况报告及检查制度。项目组每半年向认监委科技标准部报送一次《认监委XXXX年度质检总局科研计划项目进展情况统计表》（以下简称《进展情况统计表》，见附件2），报送时间为每年6月10日、12月10日前；项目每一执行年度的年末（12月10日前）上报项目年度执行情况报告，内容包括项目年度进展情况、完成的任务和指标、经费使用及管理、自筹资金到位情况、存在的问题及下阶段工作安排等。认监委科技标准部将依据《项目任务书》、《进展情况统计表》及项目年度执行情况报告，对项目进行定期或不定期的监督检查并通报项目计划的总体执行情况。
3．项目管理实行重大事项报告制度，即项目实施过程中发生技术路线或主要研究内容调整，主要研究人员、经费预算产生较大变动，或出现其它可能影响项目顺利完成的重大事项变更，项目组应及时向认监委科技标准部书面报告，经审核同意后按相关程序报总局审批。

二、项目经费管理
1．总局科研计划项目专项经费采取专项经费与项目年度执行情况考核相结合、经费分年度下拨的方式。
（1）下属单位承担的项目。中国合格评定国家认可中心、中国质量认证中心和认监委信息中心等下属单位承担的总局科研计划项目第一年的专项经费，由认监委科技标准部根据项目任务书中确定的年度专项经费预算或专项经费总额的年平均数予以拨付；以后年度的项目专项经费，由认监委科技标准部根据《项目任务书》中年度专项经费预算，综合考虑上年度项目执行考核情况、专项经费使用情况以及自筹资金到位情况等下拨经费；对于年度执行过程中存在明显问题、漏洞或其它不符合相关要求的项目，次年的专项经费将暂缓下拨，直至项目组进行整改且达到要求。

（2）认监委承担的项目。认监委承担的项目每年度经费使用额度的审批程序同上款所述。在具体经费使用过程中，由项目组向科技标准部提出经费使用申请，经批准后执行。
2．项目承担单位须加强对项目经费来源预算的统一管理，在保证总局科研经费专款专用的同时，应对项目实施提供必要的配套保障资金；项目承担单位应建立健全内部财务管理制度，加强对科技专项经费与配套经费的管理，防止发生诸如不按规定提取管理费、结余资金不按规定程序报批使用、截留项目资金等违规违纪问题，切实提高资金使用的安全性、规范性和有效性。
三、项目验收与档案管理
1．项目承担单位在项目完成后应及时向认监委科技标准部报送验收或鉴定申请，经审核同意后报送总局科技司。项目承担单位应做好与项目（课题）验收（包括成果验收、固定资产验收、财务决算等）相关的所有准备工作，同时还须加强对项目研究过程中形成的固定资产的监管，防止国有资产的流失。未能按时申请项目验收的，必须说明原因并附上文字材料。
2．项目承担单位在项目执行期内没有完成项目计划任务，又不能提供任何正当理由，其所拨项目专项经费须全额退回；认监委科技标准部将适情对有关情况做出通报，同时对该单位今后申报科研项目做出必要限制。
3．科研档案是科研活动的真实记录，既是科技储备的必要形式，又是重要的信息资源。因此，各项目承担单位在项目实施过程中应认真做好各类科研材料的分类、整理和归档以及相关材料的报送工作，具体做法可参照科技部《科学技术研究档案管理暂行规定》的有关要求执行。
请各有关单位按照上述要求做好2005年度总局科研项目计划的实施和管理。

附件：1．关于下达2005年度国家质检总局检验检疫科研项目
计划的通知(已有书面通知，网上不再转发)
2．认监委XXXX年度质检总局科研项目计划进展情况
统计表




二○○五年十一月七日
　




附件2：
认监委　　年度质检总局科研项目计划进展情况统计表
单位：　　　　　　　　　　　　执行年度：　　　　　　　　　　填表日期：　　　　　　　　　　　　填表人：　　　
序号 项目来源 计划编号 项目名称以及项目起止年月 项目承担单位 项目负责人 项目联系人 项目进展情况（包括工作进度、完成的任务，存在的问题、下一步安排等） 经费使用及管理（包括自筹资金到位情况） 备注




注：1、项目来源指项目审批部门，如科技部、质检总局等。
　　2、项目联系人指负责项目日常管理和联络事务的人员，应固定专人。此栏除填写联系人姓名外，还需填写项目联系人的电话、Email地址等。
3、项目进展情况一栏，如果内容较多填写不下，可附页说明。