论物权法上的先占制度
李光恩
摘要：先占作为所有权取得的一种古老的、特别的方式，在实际的物权法律关系中有着十分重要的地位，鉴于我国现行法律尚无先占制度的明文规定，本文拟从先占的概念、构成要件及制度构建等方面予以阐述，对先占制度的价值进行讨论。
关键词：先占 构成要件 制度构建
一、先占的概念与性质
（一）概念
所谓先占，是指以所有的意思，先于他人占有无主的动产，先占人从而取得该动产所有权。先占的产生比较古老，在人类社会形成之始，人们基于先占，取得狩猎物等财产的所有权。随着社会不断发展，人们的财产权利日益扩张，无主动产的存在减少，故而基于先占取得所有权的情形渐趋少见。先占早先见于罗马法中，是万民法上的所有权取得的“自然方式”之一。到了近代，《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》等均对先占制度予以明文规定，确定了先占乃取得所有权的方式之一。
（二）先占的性质
先占的法律性质，关键是讨论其属于法律行为还是事实行为的问题，对此，主要有三种不同学说，即法律行为说、准法律行为说和事实行为说。［1］
法律行为说认为，先占的成立,须先占人以所有的意思占有标的物,从而取得所有权。其强调先占人占有时的主观目的为所有的意思时方可成立先占。该观点将“所有的意思”等同于“效果意思”，效果意思是行为人行为时欲使行为产生私法效果，即法律约束力的意思。但所有的意思为行为的目的意思，不同于效果意思。
准法律行为说认为，先占属于以意思表示为要素,基于法律的规定而发生的取得所有权效果的制度,属于准法律行为中的表现行为。但是之一观点无法解释何以在没有意思表示的事实行为中存在大量的先占问题。
事实行为说认为，先占中的以所有的意思非指效果意思,而是指事实上对物有完全支配管领的意思。基于先占无主动产的事实,法律赋予占有人取得所有权的效果。这一观点得到了多数人的赞同。
先占属于事实行为，其不依赖行为人的意图而产生法律后果，基于先占取得所有权，先占人对标的物的主观认识，存在与否，正确与否，均在所不问。
此外，先占属瞬间行为，先占行为一经完成，即取得所有权。
先占是原始取得所有权的一种方式。与原始取得相对应的是继受取得，继受取得须依他人既存权利而取得物的所有权。而先占非基于他人的既存权利，不依赖与他人的意思表示，属于原始取得。
二、先占的构成要件
（一）对象要件
1．先占的对象，应为无主物。无主物是指不属于任何人所有的物。只有在无主物上，才存在先占的可能。对于某物是否属于无主物，应着重从物的存在状态来判断。这包括该物所在位置、隐蔽状况、是否为抛弃等方面考察。避免是他人遗失物、埋藏物或隐藏物而进行占有。对于某物是否属于抛弃物，则应看行为人是否有抛弃的意思及抛弃行为。例如，甲、乙为夫妻，一日丈夫甲在清理旧物时扔掉一批衣物，被拾废品者丙捡到。丙翻开一件衣服时发现内包有现金1万元，经查，此乃妻乙所藏私房钱。此时丙不能取得该笔现金，原因便是该现金并非抛弃物。
2．先占的对象，应为动产。在现代社会，各国民法均将先占制度的适用对象，界定在动产之上。［2］土地及其附着物不适用先占，且一些特殊动产，如尸体，依公序良俗原则，亦不得先占。
（二）主观要件
对于无主物的先占，主观上应具有自主占有的意思。根据占有人的意思为标准，可分为自主占有和他主占有，前者是指以物属于自己所有的意思的占有，后者乃无所有的意思，仅依某种特定关系支配某物。先占人要基于先占而取得所有权，必须以所有的意思占有该物，即必须对该物构成自主占有。若无法占有人是否具有自主占有的意思的情况下，根据事实推定规则，推定占有人自主占有。
此外，由于先占属于事实行为，故并不依赖于先占人的行为能力。即无民事行为能力人和限制民事行为能力人均可依据先占而取得无主物的所有权。
（三）禁止性要件
基于先占而取得所有权，必须受到国家强制性规定的限制。［3］任何行为均要受到一定强行性规范的限制，此乃为维护社会公共秩序和利益而设定。例如宣布为国家所有的野生动物资源，不得先占。
三、先占制度的价值
任何一项制度的存在均有其合理一面的价值，针对先占，部分国家的民法中予以明确规定，定有其相当的价值体现。其显而易见的便是实现了物有归属，尽物之用。
先占的对象为无主动产，无主动产的存在，使得该物无法处于特定所有权人控制之下，常日闲置，造成物的浪费，给社会财产带来损失。另一方面，也使无主物无法发挥其效用，无法带给社会相应的收益。社会总收益的不增长实为消极减少，不利于社会效益。当下，国家倡导发展循环经济，对资源应循环利用。先占正适应于这一目的，先占人将无主动产以所有的意思自主占有，变为其所有的财产，由其对该物进行处置、利用，物尽其用，节约了社会资源。
四、我国先占制度的构建
（一）现行立法及相关争议
我国于2007年颁布了《物权法》，其中第九章是关于所有权取得的特别规定，包含了善意取得，拾得遗失物等等，但未规定先占制度。在《物权法》的制定过程中，理论上对于应否规定 先占制度，也存在着争议。［4］
否定说认为，我国不应当在物权法中确立先占制度，其理由是：
第一，现代社会先占取得适用的范围太小，社会资源因人口资源关系而依先占取得的可能性很低；我国实行自然资源公有，即使对于野生动植物，适用先占的范围也十分狭窄。第二，确立先占制度会对所有权，尤其是国家和集体所有权造成侵害。第三，以先占取得对物的所有权违背了我国拾金不昧的社会主义道德标准。［5］
肯定说认为应当在我国物权法中确立先占制度，该观点主张：
首先，先占的对象是无主物，故不可能对所有权造成侵害，国家和集体的所有权受法律保护，排除在了先占之外。其次，无主物不等同与遗失物，与拾得遗失物应返还并不矛盾。此外，先占制度也有其价值所在，即实现物有所归、物尽其用。
综合两种观点来看，肯定说应更趋向合理，更能解决实际问题。
（二）构建分析
从我国的现实国情来看，在实际生活中时有发生的先占财产纠纷难以找到评判依据；我国人口众多，所产生的废弃物、抛弃物也定然很多，若不允许先占，则必将造成一部分尚有利用价值之物的浪费，因此，在我国民法中确立先占制度在所必行。
首先，我国法律并未规定无主财产归国家所有，故将所有无主财产均认定为国家所有并没有法律依据。其次，从现行法律看，埋藏的文物、受国家法律保护的野生动物、渔业资源等属于国家所有，埋藏物、遗失物、漂流物、隐藏物、无人继承的财产均有特殊的法律规定。在制定法律调整范围外的无主财产很少，主要是一些废弃物、抛弃物，对于这部分无主财产，国家无须强调对其的所有权。
现实生活中也实际存在着先占原则。对于抛弃的废旧物，先占着可以取得其所有权，物资回收企业也承认先占者的这种权利。［6］
因此，结合法律现状和实际生活，考虑先占制度的优越性和价值，法律应当在考虑社会效益的基础上，确认先占制度，这不仅有利于稳定社会经济秩序，还有利于充分发挥物的效用，促进社会经济循环发展，对构建节约型社会也将有十分重大的意义。
［参考文献］
［1］侯水平、黄果天 等：《物权法争点详析》，法律出版社2007年版，第205页。
［2］韩松、赵俊劳、张翔、郭升远：《物权法》，法律出版社2008年版，第261页。
［3］韩松、赵俊劳、张翔、郭升远：《物权法》，法律出版社2008年版，第262页。
［4］王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第497页。
海南经济特区银行ＩＣ卡管理规定(修正)
海南省人民政府
海南经济特区银行ＩＣ卡管理规定(修正)
海南省人民政府
1995年11月6日海南省人民政府第93次常务会议通过 （根据1997年10月8日海南省人民政府令第106号修正）
第一章 总则
第一条 为了促进本经济特区银行ＩＣ卡（以下简称海南ＩＣ卡）的推广和应用，规范海南ＩＣ卡的发行、使用、信息转换以及结算活动，建立与本经济特区市场经济相适应的现代化支付系统，发展本经济特区的市场经济，根据国家法律、法规的原则，制定本规定。
第二条 海南ＩＣ卡是指在本经济特区内发行的多功能集成电路银行信用卡。
海南ＩＣ卡应当具备以下功能：
（一）电子存折、电子钱包和电子信用等用于购物和消费的一般功能；
（二）社会保险等特殊社会应用功能。
第三条 在本经济特区内，从事海南ＩＣ卡的发行、使用、信息转换和结算活动的有关单位和个人均必须遵守本规定。
第四条 在本经济特区内，海南ＩＣ卡的推广和应用，应当遵循“统一管理、统一规划、统一标准、统一布点”的原则。
第二章 管理机构及职责
第五条 中国人民银行海南省分行（以下简称人民银行省分行）是海南ＩＣ卡活动的主管机构，在管理海南ＩＣ卡活动中主要履行如下职责：
（一）负责拟订有关海南ＩＣ卡的法规、规章及发展规划，负责对海南ＩＣ卡的推广应用活动实施管理；
（二）制定《海南银行ＩＣ卡规范》及其他有关规范性文件；
（三）批准海南ＩＣ卡的业务管理制度和结算办法；
（四）监督海南ＩＣ卡的发行和使用，并受理有关海南ＩＣ卡的投诉；
（五）对违反海南ＩＣ卡管理规定的单位和个人进行处罚。
第六条 省工商行政管理部门负责对海南ＩＣ卡读卡器使用单位（以下简称使用单位）违反本规定的行为实施处罚。
第七条 成立海南ＩＣ卡协调委员会，该委员会主要履行如下职责：
（一）协调各发行海南ＩＣ卡银行（以下简称发卡银行）之间的关系；
（二）协调海南ＩＣ卡信息转换中心与各发卡银行之间的关系；
（三）协调海南ＩＣ卡一般应用与特殊社会应用之间的关系。
海南ＩＣ卡协调委员会的成员单位包括：人民银行省分行、各商业银行省分行、保险公司省分公司、省邮电管理局、省社会保障局等参与海南ＩＣ卡特殊社会应用服务的有关单位。
第八条 成立海南ＩＣ卡监督委员会，成员单位包括人民银行省分行、省工商行政管理局、省财政税务厅、省审计厅、省总商会和省消费者协会。
第九条 海南ＩＣ卡监督委员会主要履行如下职责：
（一）对海南ＩＣ卡的社会服务活动进行社会监督；
（二）提议召开海南ＩＣ卡协调委员会临时会议，审议解决海南ＩＣ卡社会服务活动中的突出问题。
第十条 海南国际金融网络有限公司（以下简称网络公司）为海南ＩＣ卡系统的信息转换中心。网络公司依法提供以下服务：
（一）建设、管理海南ＩＣ卡网络；
（二）为发卡银行和有关单位提供海南ＩＣ卡信息转换服务；
（三）负责提供海南ＩＣ卡读卡器的统一布点服务。
网络公司提供上述服务，可以依法或按照合同约定收取相应的服务费。
第三章 发行及业务管理
第十一条 在本经济特区内发行的海南ＩＣ卡应当符合《海南银行ＩＣ卡规范》，卡内应当贮存持卡人姓名、证件号码、帐号等基本资料；卡号按照国家银行卡的有关规定编制。
非银行金融机构不得发行或代理发行海南ＩＣ卡。
第十二条 发卡银行必须遵守海南ＩＣ卡的发行原则及有关业务管理规定，设置相应的内部管理机构，配备合格的管理人员和操作人员，配置必要的营业设施和安全设施，制定健全的管理制度和安全制度。
第十三条 海南ＩＣ卡电子存折中的存款按照中国人民银行制定的活期储蓄利率计利息，电子钱包中的存款不计利息。
海南ＩＣ卡电子信用部分所设透支额度及其适用的透支利息，按照中国人民银行发布的《人民币信用卡结算办法》的规定执行。
第十四条 发卡银行向海南ＩＣ卡使用单位收取的交易手续费，按照《中国人民银行信用卡业务管理暂行办法》的规定执行。
第十五条 发卡银行必须依照海南ＩＣ卡业务的有关管理规定向海南ＩＣ卡信息转换中心交纳手续费。
第十六条 海南ＩＣ卡的结算办法按照人民银行省分行海南ＩＣ卡清算会计核算的有关规定办理。
第四章 使用单位及持卡人
第十七条 本经济特区内的营业性场所应当按照统一布点的要求租赁海南ＩＣ卡读卡器和接受海南ＩＣ卡的使用，其他单位可以按照实际情况申请租赁海南ＩＣ卡读卡器和接受海南ＩＣ卡的使用。
统一布点的具体方案由人民银行省分行会同有关部门确定。
第十八条 使用单位必须遵守海南ＩＣ卡业务的管理规定，按照《海南银行ＩＣ卡使用单位专用设备协议》使用设备，并贴挂由网络公司提供的受理海南ＩＣ卡业务的统一标志。
第十九条 海南ＩＣ卡和现金具有同等支付力，使用单位不得无故拒收海南ＩＣ卡，不得以开办海南ＩＣ卡业务为由擅自提高商品价格或服务收费标准。
第二十条 在海南ＩＣ卡发卡银行开立存款或储蓄帐户的单位或个人，可以依照《海南银行ＩＣ卡章程》和《申领使用海南银行ＩＣ卡须知》申领、使用海南ＩＣ卡。
第二十一条 持卡人应当按照《海南银行ＩＣ卡计费标准》向发卡银行交纳年费、工本费等费用。
第二十二条 持海南ＩＣ卡在海南ＩＣ卡使用单位购物或消费，无需额外支付其他费用。
第五章 特殊社会应用业务
第二十三条 经人民银行省分行批准，海南ＩＣ卡可以用于具有特定支付内容的费用的支付。
前款所称的特定支付内容，是指卡内金额的支出必须有特殊记载，或卡内金额必须按照特定用途支出。
第二十四条 海南ＩＣ卡特殊社会应用，可以用于医疗保险个人帐户医疗费用的支付以及其他具有特定支付内容的费用的支付。海南ＩＣ卡持卡人要求在其ＩＣ卡内增设医疗保险等特殊社会应用功能的，无需再次交纳工本费。
第二十五条 申请开办海南ＩＣ卡特殊社会应用业务，必须向人民银行省分行提交以下文件资料：
（一）申请报告；
（二）功能需求说明书；
（三）业务流程说明书；
（四）人民银行省分行要求提供的其他文件资料。
人民银行省分行接到上述文件资料后，应当及时作出批准或不予批准的决定；对不予批准的应当说明原因。
第六章 网络及安全保密
第二十六条 海南ＩＣ卡网络应当使用海南中国公用数据分组交换网、数据数字通讯网络。
第二十七条 发卡银行可以利用已建的专用银行网络独立组网运行，但必须保证该网与海南ＩＣ卡网络相连。
第二十八条 海南ＩＣ卡网络应当预留和省公共信息网络的数据接口，以使海南ＩＣ卡网络纳入省公共信息网络，并向省公共信息网络提供相应的统计数据。
第二十九条 海南ＩＣ卡系统的保密体系应当符合《海南银行ＩＣ卡规范》的设计要求。
第三十条 使用单位应当指定专人对海南ＩＣ卡读卡器进行操作和管理，严格按照读卡器的操作规则执行。
第三十一条 发卡银行必须配备必要的安全处理设备，制定完善的安全管理制度，指定专人负责海南ＩＣ卡卡片及有关设备的保管。
第三十二条 在海南ＩＣ卡网络上传输的数据，必须采取安全保密措施，以防止泄密或数据被篡改。
第三十三条 发卡银行办理海南ＩＣ卡业务，应当遵循存款自愿，取款自由，为存款人保密的原则。
发卡银行有权拒绝任何单位或个人查询、冻结、扣划海南ＩＣ卡存款，但法律另有规定的除外。
第七章 法律责任
第三十四条 发卡银行违反本规定第十二条的规定的，由人民银行省分行责令限期改正，并通报批评。
发卡银行未经批准，擅自开办海南ＩＣ卡特殊社会应用业务，或擅自降低、变相降低海南ＩＣ卡交易手续费，或非银行金融机构开办海南ＩＣ卡业务的，按照《中国人民银行信用卡业务管理暂行办法》的规定处理。
第三十五条 在本经济特区内的银行不按照《海南银行ＩＣ卡规范》规定的标准发行海南ＩＣ卡，或违反海南ＩＣ卡“统一布点”的原则布设海南ＩＣ卡读卡器的，由人民银行省分行责令限期停办，并处以交易金额5％的罚款。
第三十六条 对拒绝按照“统一布点”的原则配备海南ＩＣ卡读卡器的单位和个人，由人民银行省分行责令限期改正；逾期仍不改正的，由工商行政管理部门从期满之日起，对其按日处以500元至1000元的罚款，直至改正之日止。
对在营业中无正当理由拒绝接受海南ＩＣ卡的使用的单位和个人，由工商行政管理部门调查核实后处以所拒绝交易金额5倍的罚款。
（注：根据海南省人民政府令第106号海南省人民政府关于修改《海南经济特区银行ＩＣ卡管理规定》的决定，省政府决定将《海南经济特区银行ＩＣ卡管理规定》第三十六条修改为：“对拒绝按照‘统一布点’的原则配备海南ＩＣ卡读卡器的单位和个人，由人民银行省分行责令限
期改正；逾期不改正的，由工商行政管理部门从期满之日起，对其按日处以500—1000元的罚款，但累计最高不超过30000元。
对在营业中无正当理由拒绝接受海南ＩＣ卡的使用单位和个人，由工商行政管理部门调查核实后，处以拒绝交易金额3倍的罚款，但最高不超过30000元。”）
第三十七条 使用单位违反本规定，以开办海南ＩＣ卡业务为理由，擅自提高商品价格或服务收费标准的，由物价行政主管部门按照有关规定处理。
第三十八条 被处罚的单位或个人不服行政处罚的，可以依照《行政复议条例》的规定申请复议，也可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定向人民法院提起诉讼。
第三十九条 在海南ＩＣ卡信息转换过程中，由于网络公司的过错造成信息丢失或信息转换延误，损害发卡银行或使用单位的合法权益的，网络公司应当负赔偿责任。
第四十条 因发卡银行或使用单位的过错，给海南ＩＣ卡持卡人的合法权益造成损失的，发卡银行或使用单位应当负赔偿责任。
第四十一条 海南ＩＣ卡主管机构的工作人员在海南ＩＣ卡管理过程中严重失职、滥用职权、营私舞弊、索贿受贿的，由其所在单位或上级主管部门或政府有关部门给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第八章 附 则
第四十二条 本规定具体应用中的问题，由人民银行省分行负责解释。
第四十三条 本规定自1996年1月1日起施行。
1995年11月23日
