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程序与宪政

四川省司法厅 谢维雁


〔英 文 名〕 Procedure and Constitutionalism

〔内容简介〕 宪政中的程序即宪法程序，是宪政建设中的重要组成部分。宪法程序是其外在价值与内在价值的统一。其内在价值意味着宪法程序具有不依赖于外在目的或程序结果进行价值评判的独立性。宪法程序构建模式有两种，即严格规则模式和正当程序模式。结合我国宪政建设的实践，当前的宪政建设应在选择正当程序模式基础上优先发展宪法程序。

〔关 键 词〕 宪政 宪法 程序 价值



近年来，程序问题受到我国法学界空前的关注。早在80年代末，政治学家们就注意到中国政治的非程序性，发现在西方政治发展中政治民主化的过程正好是借程序正当化来实现的，甚至可以说，政治民主化与程序正当化是同一过程的两个方面。中国政治之非程序化的背景及西方政治程序化的现实深深地激发了法学家的思维。〔1〕在诉讼法学、行政法学和法理学等领域，程序理论的研究获得了很大的进展。然而，在宪法学领域，程序问题一直未受到相应的重视。宪政是现代政治制度的重要基础和现代国家的重要标志，宪法是规定国家根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民权利的国家根本大法；〔2〕对其程序的研究和完善，无疑具有非常重要的现实意义。



一、 宪政程序还是宪法程序？



目前宪法学者对程序问题的研究是在两种意义上进行的。

一种可称之为宪法程序。论者指出，所谓宪法程序，是指“宪法关系的主体实施宪法行为的程序，即由宪法所调整的国家权力的组织与行使的方式、方法、步骤、顺序和时限的总和。”与法律程序相比，其特性是：主体具有广泛性、规范具有原则性与具体性相结合的特点，在表现形式上具有多样性以及在程序的设立上代表机关可以决定自己的议事程序等。在宪法程序中，最主要的程序有：宪法修改程序、选举程序、人事任免程序、立法程序、会议程序、监督程序、权利保障程序和违宪审查程序等。〔3〕也有人从宪法规定中程序性条款的角度，对我国宪法进行了实证分析，认为程序性条款的规定在宪法中所占篇幅很少，使我国宪法的实施失却了一个充分的内在保障，构成“先天缺陷”。即使被公认为是我国最好的82年宪法，其程序性条款的缺陷也可概括为：“过少不严密，过粗不细密”。论者于是开出了补充、细化宪法的程序性条款，增设保障公民权、体现“程序正义”的弹性条款，增加有关政党参与国家权力的程序规定，将宪法监督及其程序单列一章予以规定并明确违宪审查的主体、对象及基本程序等疗治“先天缺陷”的“药方”。 〔4〕上述研究，对宪政建设无疑具有重要的意义。

另一种可称之为宪政程序。论者未明确宪政程序的准确定义，而是提出了“宪政的形式意义”的命题，认为宪政的基本原则主要是通过一定的程序实现的，宪政取决于一定形式的正当过程，正当过程又通过程序来体现。〔5〕笔者理解，“宪政的形式意义”命题中的宪政程序就是宪政所依赖的“一定形式的正当过程”，即宪政基本原则，宪政精神得以实现的工具、方式和步骤。〔6〕

问题是，宪法程序与宪政程序是否同一？或者它们有区分的必要吗？认为二者有区分之必要的理由是：学界越来越一致地认为，宪法与宪政是两个根本不同的东西。〔7〕既是根本不同的东西，实施宪法需要程序，实施宪政当然也需要程序，宪法程序与宪政程序自然也就不同，两种程序的区别是理所当然的。然而，这个理由值得商榷。因为，这种观点将宪法和宪政仅是在表面上看成“两个根本不同的东西”，而在本质上将二者视为性质完全相同的事物，即法律实体。法律实体与法律程序是一对矛盾范畴。〔8〕既然宪政与宪法一样是法律实体，当然也和宪法一样有其相应的程序。事实上，宪政与宪法的真正区别在于，宪法首先是法律，〔9〕而宪政是一种政治制度或政治形式或政治行为的运作过程，而不是法律。〔10〕宪政是宪法的实施过程，不存在宪政的法律实体问题，当然也就不存在单独的宪政程序。

但是，宪政必然包含程序。宪政是宪法或民主政治的操作与运行过程的观点已被普遍接受。如郭道晖教授即认为宪政是创造宪法（立宪）、实施宪法（行宪）和维护宪法（护宪）、发展宪法（修宪）的政治行为的运作过程。〔11〕将宪政定义为过程，似嫌偏颇。但宪政包含立宪、行宪、护宪及修宪的过程则是不争的事实。人为的、规范的过程意味着程序。宪政取决于一定形式的正当过程，正当过程又通过程序来体现。宪政的实现过程就是一个“从实体到程序”的过程。〔12〕在这种意义上说，“宪政的程序性” 〔13〕是一个富有启发且可接受的概念，它表明宪政即立宪、行宪、护宪、修宪的实现过程应是一个程序的运行过程，揭示了宪政本身所具有的程序属性，程序本身就是宪政的内容之一。可见，“宪政程序”这一提法不妥当，在宪政之外并不存在独立的程序。因此，“宪政程序”概念应切换为“宪政的程序性”。

宪法程序的提法也并未普遍被人们接受。有人认为，刑事诉讼法、民事诉讼法是刑法、民法的程序（法）但却没有刑法程序、民法程序的说法。因此，也不宜使用宪法程序的概念。〔14〕在笔者看来，“宪法程序”是可以被接受且较为合理的一个宪法学语词。理由是，第一，实体与程序合一，是宪法的基本特征之一，这与刑法和刑诉法、民法和民诉法实体程序完全分离独自发展的情形形成鲜明对比。因此，宪法中既有实体性规范，又有大量程序性规范。〔15〕完全可以将宪法中的程序性规范称为宪法程序。第二，在更一般的意义上，任何法律都必须通过一定的程序予以实施，否则法律将成具文。宪法也不例外，它也必须通过程序才能真正得以实施。使宪法得以实施的程序，完全可以冠之宪法程序。第三，之所以称宪法程序，而不称“宪法诉讼法”，是因为，宪法中实体规范的实现并不主要依赖诉讼，宪法诉讼并不是宪法的主要内容。宪法主要依赖于立法、修宪、议决、选举等程序实现。这是宪法与刑法、民法相比所具有的重要特征，而刑法、民法的实体规范以诉讼法的实施为根本实现方式。

据此，笔者认为，宪政的程序性表现在以下两个方面，一是宪政实现的过程性，二是作为宪政实施依据的宪法的程序规范即宪法程序。宪政实现的过程就是宪法程序（或规范）的展开和运行过程。因此，宪政的程序其实质或核心就是指宪法的程序或宪法程序。



二、程序在宪政建设中的地位



对程序在宪政建设中的地位，目前存在两种对立的观点。一种观点认为，宪政的关键在于程序。论者认为，“宪政的关键问题是程序问题。”论证的根据是，（一）程序能保证政府行为的形式合理性和形式正义性；（二）程序使当事人的选择更具有理性；（三）程序的完成过程亦即宪政的实现过程。〔16〕相近的论述还有，“对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在。”〔17〕这种观点，强调了程序对于宪政的重要性，赋予了程序问题在宪政中极高的地位，论者提出了“宪政程序化”的口号，并认为“‘宪政程序化’在本质上指如何在互相抵触的各种宪政规范之中进行最佳选择，并使这种决定具有正当性和约束力的问题。”〔18〕另一种观点认为宪政的关键在于实体。这种观点认为，毫无疑义，程序对于宪政有着重要意义。从西方宪政的历史经验来看，如果其它的条件都得到满足，那么也可以说“没有程序也就没有宪政”。然而，并不能因此而把宪政的程序问题一般化、极端化。程序并不是灵丹妙药，不能把许多重大的问题纳入“程序的架构中进行解决”。宪政首先表现为一套成熟的价值体系，如个人尊严、自由、尊重少数人的权利等，而程序则不过是为实现这些价值而设定的途径和方法。其结论是：“中国宪政建设的关键是实体问题，而非程序问题”。〔19〕进一步而言，宪政的关键是“合理确定权利与权力的界限并有效制约权力以实现权利。”〔20〕

在宪政建设中必须重视程序问题，是两种观点的共同之处，其分歧仅在于重视的程度不同。在笔者看来，要判断程序和实体何者更为重要，还缺乏相应的可资援引或参照的标准或背景。两种观点都有一定道理，但缺乏深入的论证。在一般的意义上，作为表达人类行为的目的并规制这一目的的法律实体〔21〕，与作为人们针对法律实体所设定的意思沟通的原则、过程和方式的法律程序，〔22〕更显现出一种相互间的依存性，仅存在何者更为根本的问题，或者何者起决定作用的问题。然而，我们不能得出结论说，根本性问题或具有决定作用的问题就比其他问题更为重要，更为关键。如物质决定意识，并不表明物质比意识更为重要。事实上，从法哲学上讲，实体与程序是法律的一体二面，缺一不可，不存在何者是关键的问题。正如汉斯·凯尔森指出的，“没有第一类规范（即形式规范，或程序规范——引者注）的适用，就不可能有第二类规范（即实质规范，或实体规范——引者注）的适用。”程序规范与实体规范“只有在有机的结合中才组成法律”。 〔23〕笔者认为，根本性、决定性范畴仅是哲学上具有终极意义的价值命题。而重要与否，以及重要的程度才是一个现实的、实践的命题，且具有相对性。也即是说，一个事物是否重要及重要程度依不同的主体、不同条件而定。“重要性”是一个相对的概念。一个事物只有相对于具体的时空条件，相对于具体的人的需要，“重要性”才有实在的意义。“重要性”也是一个比较和选择的概念。宪政建设中，实体与程序何者更为重要，也是一个比较和选择的问题。我们只能根据当时特定的历史条件，相对于当时人们的需要在进行比较的基础上在程序和实体二者中所作的一种优先性选择，这仅是一种临时性的政策性考虑，这种选择不具有终极性，随着历史条件及人们需要的变化，可以随时作适应性调整。“重要性”还是人们对外在物与自身需要的满足程度的体悟，对“重要性”的判断构成人们行为的指引。只有对某一事物“重要性”具有足够认知，人们才能将大量的时间、精力倾注于这一事物，并努力促进这一事物更加完善或对我们更有意义。这一点对我们研究程序与实体何者更重要的问题具有指导意义。然而，这仅是问题的一个方面，“重要性”并非纯粹主观的产物，而是由客观的社会现实所决定的。只有主观对“重要性”的认识与客观需要相一致，这种选择才是合理的，也才能实现主体在选择时的合理预期。在现阶段，我们应将实体还是程序作为宪政建设的优先性选择？换句话说，在现时条件下，宪政建设中到底是实体更重要，还是程序更重要？这个问题并非一个简单的事实判断，而是一个确定未来宪政发展走向的价值选择。因此，选择实体优先，还是选择程序优先，抑或是二者并重，是一个必须认真对待的问题。

笔者认为，我们应该确定这样一个总的指导思想，即程序与实体并重，并最终达到程序与实体和谐统一。但鉴于目前我国程序性条款的规定在宪法中所占篇幅很少，且“中国的宪政研究多注重国体政体、权利义务等实体部分，于程序问题不免有轻视之嫌”，程序性规定“残缺不全”〔24〕的现状，笔者以为，当前应当优先发展宪法程序。理由是：第一，我国目前在宪法实体规定方面已趋完善，如我国宪法关于公民基本权利的规定仅从条文看可以说是比一些西方国家的规定都更加完备、更加先进。与此形成对比，我国宪法程序的规定相当滞后。因此，应优先发展程序，使二者发展呈平衡、统一态势。第二、程序的阙如，使实体规范不能有效实现，而成具文。与其让完备先进的实体规定留在纸上，还不如先完善程序，使实体规范完全得到实现。同时，优先发展程序，并不否定实体规范的适时发展，只是强调在现阶段宪政建设的侧重点是发展程序。



三、宪法程序的价值及其独立性
司法人员腐败心理浅究

一、法人员违纪的现状
当前，我国社会正处于社会转型期，腐败现象依然是一个社会极其严峻的社会问题。在腐败现象中，司法腐败是最大的腐败，更为引人注意。司法腐败严重破坏了社会的公信力，其危害性远远大于一般的腐败现象，其危害更为严重。近年来，暴露出司法腐败令人触目惊心，一是涉案金额巨大，动辄上百万；二是高官涉案剧增，厅局级高官不时落马；三是系统风气、部门风气受到严重破坏，腐败分子既向下级敛财卖官，又向上行贿买官；四是窝案串案增多，司法腐败滋生蔓延侵蚀之势不减；五是职务犯罪之外又向各种社会犯罪染指，警匪勾结、警贼勾结，染指黑社会，充当不法势力的保护伞；六是司法腐败与其他领域的腐败交叉感染并有所新的发展，其他领域的腐败方式方法在司法领域得以效仿，又结合司法权力的行业特点有所新的发挥。
二、司法腐败的心理机制
司法人员的腐败心理机制应具有一般腐败分子的共性心理特点和形成原因：（1）自私：只顾自己的利益，不顾他人、集体、国家和社会的利益。导致极端的个人主义，导致社会丑恶现象的出现，导致腐败，它是社会风气败坏、违法违纪的根源。（2）贪婪：贪得无厌，欲求超越社会发展水平，超过自己本分。（3）虚荣：自尊心的过分表现；（4）侥幸自负；（5）从众或随波逐流：自以为法不责众，放弃原则，随波逐流，同流合污.（6）因攀比而心理失衡：感觉社会对自己不公，组织对自己太薄，付出与收益严重不对称；（8）丧失信念，对个人前途失望、担忧。
在具有一般腐败心理的共性的同时，司法腐败心理具有自身的特殊性：司法腐败分子具有超强的私欲心、侥幸心理、自负心理，而且这种腐败心理难以矫正。在蜕变的过程中，他们极其迷信自己的侦察能力，对自己的违法犯罪手法十分自负，富有冒险侥幸心理。他们熟知党纪国法的明文规定，知道违法犯罪身败名裂人财两空的可悲后果，但他们轻信自己的对抗侦查、对抗调查的能力，高估“攻守同盟”的坚固性和“共同腐败利益”牵连紧密性，有关反腐机构对其奈何不了。他们的违法犯罪行为一般都是在反复权衡深思熟虑之下做出的，其违法犯罪心理经过一次次得逞的违法犯罪得以不断强化，在这个强化过程中，他们由半推半就到来者不拒继而积极犯罪，贪欲不断膨胀，又诱发更大更多的违法犯罪。在他们的各类违法犯罪中，或者因色情萌发犯意贪财养色，或贪财之后动淫欲，或因买官而贪财，或因有财之后而行贿买官¨¨¨，总之是 “交叉感染” 、“多症并发”、“数毒俱全”， 违法犯罪心理矫正难度极大。他们的侥幸自负心理还表现在，看不到伸手必被捉的必然性，把伸手被捉当成偶然性。对于在反腐败斗争中被查出的大大小小的腐败分子，他们错误地认为，这些人之所以被查处，或因为政治斗争，或因为争权夺利互相倾扎，或因为没有处理好某方面的关系，或因为素质不高方法低劣“撞到枪口上的”，甚至基于宿命论认为被查出来是因为“命背”，运气不好。
司法腐败心理特点的形成愿与司法工作独特之处：1、独特的工作环境。司法人员工作中与社会阴暗面接触较多，社会异常现象就可能会改变一些思想素质不高的司法人员的世界观、人生观、价值观。另外，司法人员也承受着巨大的心理压力，邪恶力量、不法势力想法设法威胁、引诱、腐蚀，意志不坚定者就有可能坠入其中同流合污。2、独特的工作经历。司法工作对抗性极强，专业性强。对抗性强，使司法人员的防御心理素质好，意志顽强。专业性强，司法人员既洞察制度的漏洞所在，又熟悉各种犯罪方法和作案手段。当司法人员蜕化变质时，这些独特的工作经历则呈现出极大的负面效应，就会强化司法人员的腐败心理 、犯罪技能和反调查能力，使其腐败行为有很大的隐蔽性。3、独特的职责。司法工作的权威性及其神秘的色彩，使司法人员在行使司法权的过程中，既有可能产生光荣的使命感威严感，也有可能滋生狂妄自大自负心理，欲望膨胀，忘记权力的来源和基石。长期以来，外界对司法工作难以进行有效的监督制约，从犯罪到发现之日时间跨度较大，一次次的犯罪得逞经历刺激并强化犯罪心理，诱发新的犯罪。
三、如何预防司法腐败心理的产生
（一）加强教育，端正世界观、人生观、价值观，树立正确的荣辱观。开展思想工作，端正认识，及时纠正集中错误思想苗头。加强党纪国法学习，牢固树立党纪国法及道德防线。帮助司法人员正确处理主客观、个人与社会、个人与他人的社会关系，守住本分和责任。
（二）注意人文教育、情感教育，培养司法人员的人文精神和爱心同情心，增强社会道德感、历史责任感。开展家庭社会亲情教育，培养责任心，筑牢反腐倡廉的家庭防线。
(三)开展心理保健工作，维持心理卫生, 自警自省。帮助司法人员内省反思,剖析自己, 端正心态，克服浮躁心理，不断完善自己的人格,充实内心世界,提升需求的层次、格调和品位。克服侥幸心理，相信因果关系的客观性和必然性。
（四）、广大司法人员树立责任意识，互相提醒关心，共产党员和干部不做沉默的“羔羊”，要敢于监督揭发检举。
（五）司法公开，破除司法神秘，拓宽群众的监督渠道。
四、如何突破查办司法人员违纪腐败案件
针对司法人员多自负、侥幸冒险心理强和善于对抗的心理特点，在突破查办司法人员违纪腐败案件时应注意好如下几点：
（一）树立信心，顽强意志，做好攻坚的思想准备。一是要相信自身的能力，克服胆怯自卑心理；二是相信组织，相信组织的反腐决心和力量。三是要预见困难，做好预案。四是要意志顽强，不畏艰难险阻，敢于深查细挖。
（二）依托组织，履行职责，整合资源，形成办案合力。新时期，各种腐败现象常与其他腐败违纪现象伴生，常涉及各个领域众多部门的职责，需要组织各个部门的力量全方位的打击腐败违纪现象。今后的反腐败查办案件，在某种意义上讲，取决于纪委组织协调反腐败的能力和水平，取决于各种反腐败力量资源整合的水平。
（三）研究法律，吃透法律精神，以丰富的法律知识作力量，摧垮违纪腐败的司法人员在法律知识方面的自负。调查人员要认真学好法律，灵活正确运用法言法语 ，打消违纪腐败的司法人员在法律知识方面的心理优势。
（四）提高证据意识，严格取证程序，依法依纪办案，在法律程序让违纪腐败的司法人员没有漏洞可钻。要积极认真广泛搜集证据，构建严密的证据链，运用证据链牢牢锁住腐败分子。要特别注意证据形式的合法性和证据取得渠道方法的合法性，始终在法律上无懈可击，以此打垮违纪腐败的司法人员在运用法律对抗调查的侥幸心理。

西安市莲湖区纪委 赵鸿远
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